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合同默示条款三论



引言

在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。合同中的明示条款是合同的当事人合意的明确表现和权利义务的基础，当事人缔结合同之后，其权利义务的内容、范围一般通过对该合同的明示条款审查即可知悉。但是实践证明，在很多的情形下，对合同缔约双方权利义务的考察不能局限于既存的明示条款，这往往会缩小或扩大有关当事人的权利义务的范围，与当事人基于合意或根据法律应该具有的权利义务形成一定的不符。在这种情况下，法官在面对因合同而生的纠纷时，一般对合同进行综合衡量，并在必要时会通过向合同添加默示条款的方式，对当事人的意思表示的不足、不当之处进行弥补、完善与修正，使争议得到解决。合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响，但由于种种原因，英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关于默示条款的认识与理解尚存许多偏颇之处，本文力图在详细考证和前人论证的基础上集中阐释和分析该项制度下的三个问题：默示条款的基本理论、法理分析及其实证考察。

一、英国法中合同默示条款的基本理论建构

（一）关于默示条款的含义与分类

1、默示条款的含义
默示条款（implied terms），也译为隐含条款， 是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中鲜见有人对默示条款进行完整的定义。我国台湾的杨桢教授对其的定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。” 也有国内学者将其定义为“合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。” 根据《布莱克法律词典》的解释，所谓默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”（A provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.）。《元照英美法词典》对此的解释是：“虽未在合同中明示，但为使当事人的缔约意图免于落空，而必须得以适用，从而可以推定的合同条款。”从上述可知，有关默示条款概念的理解并不统一，相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为，仅就英国法而言，默示条款是指合同明示条款之外的，法院基于某种目的，根据当事人的意图、习惯、成文法或判例法而添加到合同中去的条款。
2、默示条款的分类
在英国法下，对默示条款主要存在着以下三种典型的分类方式：
其一，丹宁勋爵（Lord Denning）将默示条款分为两大类，即基于事实的默示条款和基于法律的默示条款。 这一分类在英国司法中可见于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案；在理论界其亦为部分英国学者所采用，如埃珀雷比教授认为，“被默示包含到合同中去的条款的基础是性质上根本不同的两种。即基于事实或基于法律，后者往往是基于先前存在的判例或成文法而将这些条款并入到特定类型的合同中去。”
其二，麦肯骓克（Ewan. McKendrick）教授将默示条款做出如下分类：即⑴普通法下的默示条款(terms implied at common law)。在普通法下，默示条款又分为两种，即事实上的默示条款（terms implied in fact）和基于法定义务的默示条款(terms implied in law)； ⑵习惯上的默示条款 (terms implied by custom)；⑶成文法上的默示条款 (terms implied by statute）。
其三，特雷特尔爵士（Sir Guenter. Treitel）也将默示条款分为三类：⑴事实上的默示条款（terms implied in fact）、⑵法定的默示条款(terms implied in law)，此项下又细分为两种，即成文法上的默示条款(terms implied by statute）与作为法定义务的默示条款（implied terms as legal duties）⑶习惯上的默示条款(terms implied by custom)。
应当说，上述分类方法皆有其各自的合理性。其中第一种分类区分了合同默示条款的效力来源即当事人意定与法律的规定，其可以体现事实上的默示条款与法律上的默示条款是默示条款中最基本最主要的两类，但不足之处在于未能明确界定习惯上的默示条款的归属；第二种分类是最为细化和理论化的一种方式，但在汉语语境中也最易造成概念混淆； 第三种分类方式从形式上比较清晰，其特点在于将基于先前判例确立的法定义务的默示条款和基于成文法的默示条款归入了一类，称之为法定的默示条款，而将其他“事实上的默示”的默示条款归入另一类。但“法定”一词（也有学者称之为“法律上”）难以突出判例法（case law）与成文法（statute）两者之间法律渊源上的区别，会造成理解上的歧义，虽然这在英语语境和英美法思维下根本不成问题。在上述三种分类中，我们更倾向于第三种，但为了在尽可能避免歧义和误解的前提下进行清晰的分析，我们将默示条款分为事实上的默示条款、判例法上默示条款、成文法上的默示条款及习惯上的默示条款四类分别论述

（二）英国法下的默示条款各论

1、事实上的默示条款（terms implied in fact）
事实上的默示条款是指法院基于合同的明示条款和案情推定出来的，当事人之间的虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款。一般认为确立事实上的默示条款的主要标准有两条：“商业效用”标准（“business efficacy”test）和“好事旁观者”标准（“officious bystander”test）。
（1）“商业效用”标准
论及事实上的默示条款，必须提到Moorcock 一案。在该案中，被告是泰晤士河畔一个码头的主人，他和原告Moorcock轮的船东签订合同，将其码头租与该船东用于卸货，双方都知道船舶在低潮期间肯定要坐底（grounding）作业的，结果在低潮该船坐底时，由于河床不平，船底落在了河床里的石脊上造成了损害。船东以此为由向码头的主人提出索赔。上诉法院判决在该合同中应当包含有一个默示条款，即被告应合理谨慎的确定码头泊位的河床是安全的，不会对船舶造成损害。如果被告这样做了，就会发现泊位的安全性并不适于船舶坐底作业，但被告并未这样做，因此违反了包含于合同之中的默示条款，应承担违约责任。在该案的合同中一开始并未有关于码头的老板对码头的安全负责的明确约定，如不通过默示条款将这种义务加于被告身上那就等于原告“在购买一个危险的商业机会”，合同也就变得缺乏商业效用。在本案中，博文勋爵（Lord Bowen）在解释“商业效用”的含义时说到，“我相信在所有案件中，都存在一种默示担保。法院将依照推定的当事人的意思而确定默示条款，其目的是使交易具有当事人双方在任何情况下，都希望达到的效用。” 此案因确立了事实上的默示条款的“商业效用”原则，而对有关默示条款的理论影响很大，后人常常将创自该判例的默示条款构成规则称之为“Moorcock”规则。
（2）“好事旁观者”标准（“officious bystander” test）
在Moorcock案后的第四十年即1939年，麦金农勋爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判决中将一个“新的人物——‘好管闲事的旁观者’”带进了法庭。 他生动地描述道：“默示条款必须是明显的、无需说明的，因此，如果在双方进行谈判时有第三者在场，并为他们提供建议说应包括哪些条款，那他们就会不耐烦地制止他说“那还用说吗？” ，这一判例又正式确立了事实上的默示条款适用的另一标准——“好事旁观者”标准。至此，有关事实上的默示条款的适用标准向前跃进了一大步，初步完整的确立起来。
（3）“商业效用”标准与“好事旁观者”标准的关系
有关于上述两项关于确立事实上默示条款的两条标准间的关系，在理论和实务中都存在着两种并不统一的观点。其一如《Chitty on Contract》（28th, ed 1998 ）一书中的观点：两个标准应该是选择适用的；即只要符合两项标准之一，即可在合同中添加默示条款。 在实践中，这种观点已在一系列案件得已体现，近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案；另一种观点认为这两项标准的适用并非是选择性的而是相互间具有补充性，应同时适用。持此观点的代表人物之一是新加坡的著名英美法专家Andrew Phang 教授，他认为“好事旁观者”标准是一个实务上的做法，通过对这一原则的实践，“商业效用”标准中所蕴含的价值取向得到了体现。 在实践这种观点也被相关判例所采纳。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。从九十年代以来的判例 来看，为合同添加事实上的默示条款应同时满足上述两项标准似已成为潮流。
（4）事实上默示条款的“必要性”要求
需要强调的是，“商业效用”标准默示着对赋予合同商业效用上“必要性”（necessity）要求，即若不在合同中添加默示条款就无法实现合同的商业效用，所要添加的默示条款在合同中是必不可少的。正如皮尔森法官所言：“一项条款不会仅仅因为其是合理的或公平的就应被添加到合同当中去。只有在法院认为当事人有意将该条款作为其合同的一个组成部分时，才能将其作为合同的默示条款。如果有人建议在合同中订立该条款时，法庭认为当事人双方作为理性的人（reasonable men）应予以采纳还是不够的，该条款应当是不言自明的（it goes without saying）条款，是有必要将“商业效用”纳入合同之中的条款。它尽管是默示的，但却是当事人他们自己订立的合同中必不可少的部分。”
（5）有关事实上的默示条款的“五项标准”
有关事实上默式条款的适用标准曾被西蒙勋爵详细地归结为五项：A.条款必须是合理的及公平的；B.条款是给予合同商业效用所必需的，假如合同没有这项条款仍然有效则不可添加；C.条款是显然的、无需说明的；D.条款是可以清晰表达的；E.条款不能与合同的任何明示条款有相悖之处。 上述五条标准从形式上看非常完备，但从近年英国合同法的有关判例来看，其并未被广泛采纳。其症结主要在于上述第一条“合理性”与“公平性”作为事实上默示条款的适用标准，而该问题在当前英国合同法中尚有争议 。
另外，根据历史上的判例事实上的默示条款要被添加进合同还必须符合下列条件：首先，只能适用于双方合同，单方合同不能适用； 其次，当事人如对合同进行了精心的起草、审查，合同条款包含了所有细节的合同不应引入默示条款 。但这两项显然是作为默示条款适用的前提而存在的，其在英国法中并不被接受为确定是否向合同添加默示条款的标准。
事实上的默示条款是默示条款中最重要的一种，绝大部分的默示条款还是依事实引入合约的。 因为事实上的默示条款适用的基础是当事人之间的真实意图或者推定的意图，其在司法实践中可被广泛适用于各种具体的合同；同时又因事实上的默示条款是一次性默示条款（one-off），即其效力仅及于涉案合同，而无普遍适用之功效，在司法实践中具有很大的灵活性，所以其适用标准也是各类默示条款中最为严格的，在很多相关判例中我们看到法官在向合同中添加事实上的默示条款时多用到“不情愿”（reluctant）、应“谨慎”（sparing）等诸如此类词语。其更像是法院对当事人意思表示不足的一种补充，而非修正与干涉。英国法官的主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”的传统，力求在最大限度地尊重当事人意思自治的基础上追求合同的商业效用的实现。

2、判例法上的默示条款（terms implied in case law）
判例法上的默示条款，也即作为法定义务的默示条款。作为概念，前者突出了这一类默示条款的法律渊源是判例法，后者则体现了其是法院通过判例的形式附加到特定类型合同中去的法定义务的本质。这一法律理论的出现至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey 一案。在此案中， 被告先出示货样，然后与原告订立买卖合同，在交货时，买方发现货物质量不如货样，于是向法院提起诉讼要求赔偿，但并未成功。因为法院判令他必须出示一份书面保证，说明所交货物应与货样相符，但事实上双方协议中仅注明“十二包，每磅十先令六便士”。通常，按照此前的法律该案应到此为止。但原告又提出这项买卖中有一种默示的保证，即该货物应该是完好的，应具有可出售的质量，法院基于此而判决原告胜诉。对此，埃伦巴勒勋爵说“用不着任何特殊的保证，这是每一份这类合同中都有的一条默示条款......不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”正如丹宁勋爵所言：“这个案件的重要之处在于这种保证是由法律硬加上的或推断出来的。所以硬加上这种保证是因为它公平合理，而不是因为双方曾明确的或默示的同意过”。自此案以后，有关添加默示条款的司法实践发展迅速。英国法院每次遇到这种案件，就在其中加进一项默示条款，以使其与案件的具体情况相适合。这一默示条款详细地说明合同中的每项条件应包括的细节，而这些细节双方可能从未同意过 。随着法院添加的默示条款的数量和种类的不断增加，某些领域如货物买卖方面的默示条款渐趋完善，遂被当时的王座法院（King’s Bench）收集在1868年的Jones v. Just一案 ，成为下文所述的成文法上默示条款大量涌现的先声。因此，当前所谓的判例法上的默示条款通常被适用于某一特定类型的所有合同，而且多适用于劳动合同、房屋租赁合同、医生与病人之间的合同等。其约束对象并非如事实上的默示条款针对个案主体，而是普遍适用于某一类主体之间的关系，如雇主与雇员、出租人与承租人之间。
从英国法院在雇佣合同中添加默示条款的诸多判例来看，显然此种添加并非基于“好事旁观者”标准，而是代之以某种相对宽松的标准，这些标准旨在体现法院对合同双方法律关系本质的认识及把某种类型的合同（区别于某一具体合同）作为添加默示条款的对象是否适宜和合理。诚如布瑞芝勋爵（Lord Bridge）在Scally v. Southern Health and Social Services Board一案中所言：“为赋予某一具体合同以必要的商业效用而适用默示条款，与法院基于更广泛的考虑而将这些默示条款视为某些特定合同关系的必要的附加义务加以适用，这两者之间有着显著的区别”。

3、成文法上的默示条款(terms implied by statute）
⑴成文法上的默示条款的产生与发展
成文法上的默示条款是由判例法上的默示条款发展而来的。准确地说是相当比例的判例法上的默示条款在经过长期的反复适用后被成文化。早期判例法上默示条款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判决中，这些默示条款首先被写进了《1893年货物销售法》(Sale of Goods Act 1893)，其经过修正进而成为《1973年货物供应（默示条款）法》(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973)，该法案大大发展了有关货物买卖和租买的默示条款，另外新的默示条款连同《1893年货物销售法》第15条的规定一起适用于全部的租购合同，不再受租购法中对调整范围规定的限制。之后，英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制定了几部成文法，主要的有《1977年不公平合同条款法》（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、《1979年货物销售法》（Sale of Goods Act 1979）《1982年货物和劳务供应法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）。在这些成文法中，我们可以轻而易举地发现大量规定默示条款的条文的存在。在这其中最为突出的是《1979年货物销售法》，该法在对其之前的几部相关法规进行修订的基础上，最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则的基础，其中第12-15条规定的默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款的主要渊源。此后的1982年《货物和劳务供应法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）还规定了适用于服务、承揽、租赁等合同的默示条款，其内容也基本上与1979年《货物买卖法》的规定相近。
⑵成文法上的默示条款的适用
成文法上默示条款添加入合同并非基于当事人的意图给予其以法律效力，而是基于既存的成文法规定，旨在对买方，尤其是消费者提供一定程度的保护。对成文法上的默示条款的适用无须遵循事实上的默示条款添加时的两项标准，即“商业效用”和“好事看客”标准，而是采用一种相对宽松的标准，其并非基于对合同当事人意图的推定而一次性适用，相反，其以公共政策这一宽泛原则为基础，即使在与推定的合同当事人的意图相悖的情况下，也仍然能够被法官添加到合同中去。 凡是有关成文法规效力所及的合同，未经当事人明示条款的排除，一律会自然的添加到合同中去成为合同条款的组成部分。
值得提及的一点是，《1973年货物供应（默示条款）法》作出了内容广泛的规定，以限制或禁止卖方排除适用该法中所规定的默示条款的权利。 这些规定表明，成文法上的默示条款具有了在一定条件下和一定范围内对合同的内容进行修订的能力，从而使法官在使用此类默示条款时对合同的干涉力度变得非常强。其既突破了在判例法下默示条款的添加不得与合同的明示条款相抵触的限制，又与事实上的默示条款形成鲜明的对比。但这一法案被后来的立法所修订，在现今英国合同领域的成文法规则中，默示条款不能与合同中的明示条款相抵触，即具有相反含义的明示条款可以排除与之相对应的默示条款的添加，默示条款排斥明示条款的情形仅仅是例外。
⑶成文法上默示条款与判例法上默示条款的异同
这两者在本质上有类同之处，因其都体现了法律对公共利益/政策、合同的实质正义与公平的考虑，具有相同的旨趣。也正因此，英国的学者法官往往将这两者合二为一称作法定的默示条款。当然两者间的区别也是存在的，我们认为其主要体现在以下几个方面：
关于民营企业职工持股的实证分析

金泽清

目 录

一、职工持股的历史沿革
二、职工持股的传统定义和特征
三、民营企业职工持股案例法律分析
四、民营企业职工持股的法律冲突
（一）公司员工股东的双重法律关系
（二）资金募集过程中的法律风险
（三）退出机制中回购规定合法性分析
（四）股权管理与信托组织的角色定义
五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入
六、结语

摘 要

职工持股是一种由公司内部职工认购本公司股票，委托专门的职工持股会管理运作，职工通过拥有股权获得红利的一种持股方式。目前我国只有对国有企业职工持股进行了规定，而没有对民营企业的职工持股做出规定。

现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权和职工参与的角度进行，而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依，擅自从事，因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。

本文通过对某民营企业的职工持股推行失败的案例进行分析，包括职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性冲突;资金募集方式与法律风险;退出机制中回购规定合法性分析;股权管理与信托组织的角色定义等。参照美国的员工持股计划的有关内容，结合中国现代改革开放背景下社会经济转型期的实际情况，笔者最终提出了信托持股和期权导入等可行性解决方案。以为解决以上问题，促进民营企业职工持股计划的顺利推行！


关键词：

职工持股 股权 劳动关系 信托

Abstract

Shares holding by employee is a mode which entrust special association to manage and oprate.Interior employee of company holds shares as well as wins bonus through shares holding. Our country worker holds share , go on , stipulate to state-owned enterprise but worker holding share in enterprise run by the local people make the regulation only at present.

In the existing law is all that angles based on that state-run property right and worker are participated in go on to regulations of workering holds share, and the most typical question of enterprise run by the local people is that all property rights are privately owned. So a lot of enterprises run by the local people worker holds share there are no laws to abide by the time, engaged in without authorization, therefore has caused the failure situation of many true cases to take place.

This text pursues the case failing to analyze through the worker holding share of one enterprise run by the local people, including the ownership relation of workering holds share and legal attribute conflict of the relation of working; Risk of raising the way and legal of the fund; Buy-back stipulates legitimacy analysis to withdraw from the mechanism; The role organizing in management and trust of stock right defines etc.. Hold share relevant content that plan according to staff of U.S.A. , combine China social economy actual conditions for transformation period under the modern reform and opening-up background, I have proposed feasible solutions such as trust holding share and option insertion ,etc. finally. Thought that solved the above-mentioned problems, promoted the smooth implementation that the enterprise run by the local people workered holds share and planned!

Key words: Employee Stock Ownership Plant; Stock right; label concern; Trust;


一、职工持股的历史沿革

职工持股计划又称职工持股（Employee Stock Ownership Plant），20世纪50年代中后期产生于美国，最早由路易斯·凯尔索（Louis Kelso）律师倡导。19、20世纪以来，劳动力对产出的贡献逐步减少，资本的作用增加，由于大量资本掌握在少数人手中导致社会分配不公日益明显，在此背景下，凯尔索提出：每个人应同时通过劳动和资本获得收入，这是人的基本权利。面对大部分劳动者缺乏足够资金的现状，必须设计一种筹资技术，使尽可能多的人拥有资产，职工持股计划因此产生①[1][2]。

20世纪50年代中后期，在8年的时间内，凯尔索律师首先将一家公司72%的股权完成了向职工的转移，70年代，国会给予法律认可，之后迅速发展，英、法等西欧国家也都纷纷效仿。今天，美国参与员工持股计划的职工达到1200万，占全部劳工的10%，其拥有资产超过1000亿美元。

在我国解放初期在农业上开展的初级合作社，在城市开展的供销合作社，都已经体现出职工持股的雏形，但60-70年代之后逐渐被禁止。十五大以后，各地都在努力搞活国有经济和集体经济，从明确投资主体、落实产权责任入手，按照现代企业制度要求，采取灵活有效的改革形式，职工持股会也越来越引起各部门和企业的认识，成为产权改革常用的方法。

全国各地在职工持股上已经取得了很大的发展，制订了相应的管理法规，如《关于公司设立职工持股会的试点办法》、《内部职工持股试点暂行规定》等，开始总结出一套行之有效的办法。但由于各地政府的不同考虑，在职工持股上的发展水平也不均衡。