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工程建设施工管理中的法律焦点问题/马荣镇

时间:2024-07-22 13:28:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9872
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工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


  现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点,以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性:项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人,是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位:在一般情况下,项目经理经过承包人合法任命,是承包人施工项目上的委托代理人,在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限:
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言,如果承包人对其无书面授权,则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言,其行为若没有过特别限制,通常情况下,视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议:
1、在与发包人订立施工承包合同中,就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻,由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。(这样法律风险小,至少可追究个人法律责任);若必须刻用,可在项目部印章上作权利限制。(如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”)

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性:通常情况下,项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构,而不是分支经营机构。(例外,该项目经理部在当地领取营业执照)

(二)法律责任:1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入,容易被私刻,承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻,如需刻用,须到公安部门或工商部门备案,以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位:通常情况下,项目经理部其他组成人员是项目经理的助手,是职员,无权对外从事法律行为(除非由项目经理进行转委托)

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位:监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同,依照法律,行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同,代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系,监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位:总监理师受监理单位的委派,代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责,其行为是监理单位的职务行为,因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力:主要有1、设计变更权;2、价款确认权;3、工期延误审查权;4、工程质量监督权等。

(三)法律建议:

1、工程有监理的,要充分了解监理的授权范围,对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录,以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时,这对承包人非常有利,承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款,追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性:挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险:挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效,从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到,可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议:
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议,建立一个社会保险档案,或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。

国家开发银行技术援助贷款管理暂行办法

国家开发银行


国家开发银行技术援助贷款管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对技术援助贷款(下称技援贷款)的管理,确保技援贷款达到预期的目的,根据国家开发银行(以下简称开发银行)章程和有关规章制度,参照世界银行、亚洲开发银行的成功做法,制订本办法。
第二条 开发银行技援贷款是为贯彻落实中央关于实施西部大开发战略,支持西部地区的经济和社会发展,充分发挥政策性金融的导向作用,帮助受援对象为项目开发的前期费用提供贷款支持,通过技援贷款增强项目开发水平,提高项目开发质量,加快项目前期工作。
第三条 开发银行技援贷款适用的地域主要是我国西部地区的有关省、自治区、直辖市。
第四条 技援贷款重点支持的开发项目主要是:综合开发规划,基础设施建设项目、环保及资源开发利用项目、重大技术改造项目以及高新技术产业化等项目。

第二章 技援贷款的用途
第五条 技援贷款是开发银行为项目开发前期工作费用提供的贷款,该项贷款为零利率。在发放贷款时一次收取贷款发放额0.5%的手续费。
第六条 技援贷款主要用于项目发起阶段,包括与项目开发有关的综合开发规划、项目筹划、项目论证、技术和市场等专题研究、编制预可行性研究报告等相关费用的支出。
第七条 技援贷款资金的用途限定为:选择设计院、咨询公司等中介机构的费用;中介机构咨询人员的服务费和其它相关费用;用款单位为项目开发举办的专题研讨会、论证会等会议费;相关人员的培训费用;使用单位为改善工作手段,用于办公自动化、电子化等小型设备的采购费用(此项支出不得超过10%)。第八条 技援贷款纳入开发银行信贷总规模,其规模在年度信贷计划中安排。申请开发银行技术贷款的单个项目所获得的技援贷款额度一般不超过100万元。

第三章 技援贷款的借款人及申请
第九条 技援贷款的借款人为省、地(市)政府的计委、经委或具备法人资格的项目发起人。
第十条 申请技援贷款的借款人应向所在省、区、市开发银行分行提出申请,未设分行的省、区、市可向管辖该地区业务的分行申请。
第十一条 借款人申请技援贷款时应提交申请贷款书面报告,并提供以下文件、材料:
一、申请技援贷款的用途的书面说明;
二、关于开发项目初步设想的书面报告。报告内容应包括项目建设的必要性、可行性、技术先进性及市场前景、项目估算总投资、预期效益和对社会的贡献等;
三、国家有关产业政策、行业发展状况的资料;
四、地(市)计委、经委申请项目开发技援贷款时还需提供省计委、经委的推荐意见。

第四章 技援贷款项目的受理与审批
第十二条 技援贷款受理主体是项目所在省、区、市的开发银行各分行。各有关分行受理技援贷款的申请报告后,对其内容进行初审,认为基本符合技援贷款条件,即上报总行审批。负责填写《国家开发银行技术援助贷款申报、审批表》(表式附后),并附借款人的申报材料送总行综合计划局。
第十三条 总行综合计划局将《国家开发银行技术援助贷款申报、审批表》以及借款人的申请报告和有关材料送总行有关评审局审核。
第十四条 总行有关评审局经审核提出审查意见后,总行综合计划局复审,并将评审局和分行的意见汇总后报送主管行长、行长审批。
第十五条 经批准同意使用技援贷款的项目,由总行综合计划局负责通知有关分行,并据此下达技援贷款计划。
第十六条 技援贷款审查的主要内容:项目的必要性和可行性;是否符合国家宏观经济政策和国家产业政策;是否符合开发银行的信贷政策;市场前景和社会、经济效益等。有关分行、评审局主要就以上内容进行分析判断,提出初审、审查意见,在《国家开发银行技术援助贷款申报、审批表》的相关栏中填写意见。

第五章 技援贷款协议的签订及担保
第十七条 经批准使用技援贷款的项目,由所在地分行通知借款人根据《国家开发银行技术援助贷款申报、审批表》(复印件),签订开发银行技援贷款协议。
第十八条 技援贷款协议应包括以下内容:项目初步名称、项目开发目标、申请(借款)单位、用款单位(可为中介机构)、借款金额、资金用途、用款计划、完成期限、违约责任、借贷双方商定的其它事宜。
第十九条 技援贷款协议按总承诺额一次签订,贷款分年、分期支付使用。
第二十条 技援贷款的借款期限一般不超过5年。
第二十一条 开发银行提供的技援贷款可免于担保。
第二十二条 《国家开发银行技术援助贷款协议》的文本框架由开发银行总行法律事务局负责统一制定。

第六章 技援贷款的发放及回收
第二十三条 各有关分行应为借款设立技援贷款专户,资金的请领、调拨、汇划,按照《国家开发银行信贷资金调拨管理暂行办法》(开行发[2000]14号)执行。
第二十四条贷款发放与结算原则上采取直接支付的办法,由借款单位根据《国家开发银行技术援助贷款协议》中的用款计划,提出“用款申请单”,经有关分行审单确认后,据以发放贷款并将贷款资金直接支付给用款单位。
第二十五条技援贷款项目开发成功,经批准开工建设,该笔技援贷款即纳入项目建设总投资中,项目建设的第一笔资金到位后即应一次偿清技援贷款,技援贷款项目结束。用于综合开发规划的技援贷款由当地政府计划、经济管理部门在以后年度自身掌握的经费中一次偿还。
第二十六条技援贷款项目未开发成功,且借款单位确实无力偿还,则由申请(借款)单位提出报告,说明项目开发失败情况与原因,并经有关分行签署意见,经总行相关部门审核报主管行长、行长审批同意后,该笔贷款用开发银行财务费用冲抵代还,技援贷款项目结束。
第二十七条 对技援贷款的发放、使用、回收情况要单列统计科目统计、考核。

第七章 技援贷款的管理与监督
第二十八条 总行综合计划局负责技援贷款的总量控制,编制技援贷款计划,统计分析技援贷款执行情况,提出技援贷款指导意见。
第二十九条 有关分行负责对技援贷款项目组织实施,加强对技援贷款的管理,并对以下情况进行监督:
一、监督借款人选择设计院、咨询机构等中介机构的情况,是否采取国际金融组织通常的做法,实行招投标公开竞争方式,确保符合资质等级。
二、派专人参与技援贷款项目的开发培育工作。
三、监督专户资金的变动情况,保证技援贷款专款专用。
四、按统计要求定期向总行综合计划局报送有关技援贷款项目执行情况。
五、对重要技援贷款项目可不定期进行延伸稽核。
六、贷款项目完成后,应提出执行情况书面报告(包括成功的项目和不成功的项目),连同与项目有关的其它材料一并报送总行。
第三十条 技援贷款的使用如违背双方签订的协议,有关分行有权停止发放贷款,提前回收已发放的贷款,并按同期同档次基本建设贷款利率收取利息,并应及时通报总行。

第八章 附 则
第三十一条 本办法由国家开发银行综合计划局负责解释。
第三十二条 本办法自2000年3月30日起施行。



关于印发《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》的通知

财政部 文化部


关于印发《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》的通知

财教[2012]45号



中央有关部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、文化厅(局),新疆生产建设兵团财务局、文化局:

  为了规范和加强国家非物质文化遗产保护专项资金的管理,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国非物质文化遗产法》和国家有关法律、行政法规的规定,财政部、文化部制定了《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。

  附件:国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法


财政部 文化部
二○一二年五月四日




附件:

国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法


第一章 总则
第一条 为了规范和加强国家非物质文化遗产保护专项资金(以下简称专项资金)的管理,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国非物质文化遗产法》和国家有关法律、行政法规的规定,结合我国非物质文化遗产保护工作实际,制定本办法。
第二条 专项资金由中央财政设立,专项用于国家非物质文化遗产管理和保护。专项资金的年度预算根据国家非物质文化遗产保护工作总体规划、年度工作计划及国家财力情况核定。
第三条 专项资金的管理和使用坚持统一管理、分级负责、合理安排、专款专用的原则。专项资金用于补助地方的,适当向民族地区、边远地区、贫困地区倾斜。
第四条 专项资金的管理和使用严格执行国家有关法律法规和财务规章制度,并接受财政、审计和文化等相关部门的监督检查。

第二章 专项资金的分类和开支范围
第五条 专项资金分为中央本级专项资金和中央对地方专项转移支付资金,按照开支范围分为组织管理费和保护补助费。
中央本级专项资金包括文化部本级组织管理费和中央部门所属单位保护补助费,中央对地方专项转移支付资金为中央财政对各省(区、市)保护补助费。
第六条 组织管理费是指组织开展非物质文化遗产保护工作和管理工作所发生的支出,具体包括:规划编制、调查研究、宣传出版、培训、数据库建设、咨询支出等。
第七条 保护补助费是指补助国家级非物质文化遗产代表性项目、国家级代表性传承人、国家级文化生态保护区开展调查、记录、保存、研究、传承、传播等保护性活动发生的支出。具体包括:
(一)国家级非物质文化遗产代表性项目补助费,主要补助国家级非物质文化遗产代表性项目相关的调查研究、抢救性记录和保存、传承活动、理论及技艺研究、出版、展示推广、民俗活动支出等。
(二)国家级代表性传承人补助费,用于补助国家级代表性传承人开展传习活动的支出。
(三)国家级文化生态保护区补助费,主要补助国家级文化生态保护区相关的调查研究、规划编制、传习设施租借或修缮、普及教育、宣传支出等。

第三章 专项资金的申报、审批和拨付
第八条 中央本级专项资金申报审批程序:
文化部本级组织管理费由文化部按照部门预算管理的有关规定报财政部审核,经法定程序批准后纳入文化部部门预算。
中央部门所属单位申请保护补助费,由中央部门按照部门预算管理的有关规定列入本部门预算并按规定时间报财政部,同时还应当于每年6月30日前向文化部报送申请材料。文化部对申请材料进行审核,提出专项资金补助建议方案报财政部,财政部按照部门预算管理的有关规定审核后下达中央部门。
第九条 中央对地方专项转移支付资金申报审批程序:
各省(区、市)申请保护补助费,应当由申报单位提出申请,经地方各级财政和文化主管部门逐级申报。省级财政和文化主管部门进行审核汇总后,于每年10月31日前联合向财政部和文化部提出下一年度资金申请。凡越级上报或单方面上报的均不受理。其中,国家级代表性传承人补助费由省级财政和文化主管部门直接上报财政部和文化部。
文化部对申请材料进行审核后,提出专项资金补助建议方案报财政部,财政部审核后会同文化部下达省级财政和文化主管部门。
第十条 专项资金预算下达后,按照国库集中支付有关规定拨付。

第四章 专项资金的管理、使用和监督
第十一条 保护补助费的申报单位必须具备以下条件:
(一)具有独立法人资格;
  (二)具有固定的工作场所;
  (三)具有专门从事非物质文化遗产保护的工作人员;
(四)具有科学的工作计划和合理的资金需求。
第十二条 专项资金预算一经批准,必须严格执行,一般不做调整。如遇特殊情况确需调整的,应当按本办法规定的申报程序报财政部审批。
第十三条 用专项资金购置的固定资产应当按照国家国有资产管理的有关规定,纳入单位的固定资产账户进行核算与管理。
第十四条 纳入政府采购的项目应当按照国家政府采购的有关规定执行。
第十五条 项目结转结余按照财政部有关规定使用。
第十六条 项目实施完毕,省级文化和财政主管部门负责组织对项目进行验收,并将验收结果报文化部和财政部备案。财政部和文化部可视情况组织复查。
第十七条 建立健全专项资金使用的监督检查机制和绩效评价制度。财政部和文化部可根据项目实施情况,组织或委托有关机构进行监督检查和绩效评价。
第十八条 有下列情形之一的,财政部和文化部根据国家法律和行政法规的有关规定给予暂停核批新项目、停止拨款、收回专项资金等处理,并依法追究有关人员的责任:
(一)弄虚作假申报专项资金的;
  (二)擅自变更项目实施内容的;
  (三)截留、挪用和挤占专项资金的;
(四)因管理不善,给国家财产造成损失和浪费的。
第十九条 接受国家级代表性传承人补助费的个人未按规定开展相应的传习活动,或者将补助资金用于传习活动无关的其他事项的,财政部和文化部可以视其情形,作出核减、停拨补助费或者收回已拨补助费的处理。

第五章 附则
第二十条 本办法自发布之日起施行。财政部、文化部2006年7月13日印发的《国家非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》(财教[2006]71号)同时废止。

附件: 1. 年度 省(区、市)国家非物质文化遗产保护专项资金申报汇总表
2. 年度 省(区、市)国家级非物质文化遗产代表性项目补助费申报汇总表
3.国家级非物质文化遗产代表性项目补助费申报书
4.国家级代表性传承人补助费申报书
5.国家级文化生态保护区补助费申报书



附件1:
年度 省(区、市)国家非物质文化遗产保护专项资金申报汇总表

序号 项目名称 金额(万元)
1 国家级非物质文化遗产代表性项目补助费  
2 国家级代表性传承人补助费  
3 国家级文化生态保护区补助费  
合计 —  

注:此申报汇总表由省级财政、文化主管部门汇总填报。


















附件2:
年度 省(区、市)国家级非物质文化遗产代表性项目补助费申报汇总表
入选联合国教科文组织非物质文化遗产名录项目请在项目名称前用“★”标明
序号 项目编号 项目名称 资金申报单位 金额
(万元) 备注
1          
2          
3          
4          
5          
6          
7          
8          
…          
合计 — — —    

注:此申报汇总表由省级财政、文化主管部门汇总填报。














附件3:
国家级非物质文化遗产代表性项目补助费申报书

申报单位公章:
申报补助项目名称
申报单位名称
联系地址 邮政编码
申报项目负责人(联系人) 联系电话
开户名称
开户银行
开户账号
申报
单位
具备
资质
补助
申请
理由


补助
资金
使用
内容


年度
目标及预期效益


资金总额 资金使用年度
申请金额(万元)
项目支出明细预算 支出内容明细 金额(万元)











合 计
预算测算依据及说明










注:此申报表由申报单位填报。



附件4:
国家级代表性传承人补助费申报书

序号 姓名 身份证号 项目编号 项目名称 金额
(万元)
合 计










已去世代表性传承人名单
序号 姓名 身份证号 项目编号 项目名称 去世时间



注:此申报书由省级财政和文化主管部门汇总填报。


附件5:

国家级文化生态保护区补助费申报书

申报单位公章:
文化生态保护区名称
建设实施单位名称
联系地址 邮政编码
单位负责人(联系人) 联系电话
建设总体目标及本年度目标



补助
申请
理由


补助
资金
使用
内容



资金额度 申请中央财政拨款总额(万元)
当年中央财政拨款金额(万元)
项目支出明细预算 当年中央财政拨款支出明细 金额(万元)











合 计
经费预算测算依据及说明









注:国家级文化生态保护区中涉及申请国家级非物质文化遗产代表性项目补助费的,请填报《国家级非物质文化遗产代表性项目补助费申报书》。