孟强 北京理工大学法学院 讲师
关键词: 占有 侵占罪 体素 心素 占有辅助 恶意占有
内容提要: 物权法占有制度与侵占罪的认定具有密切的联系，侵占罪的规范判断必须考虑民法上的占有。不动产可以成为侵占罪的对象，占有的体素、心素要件可以为侵占罪相应的客观要件和主观要件提供参考。占有辅助人由于不能成立物权法上的占有，因此其行为不能构成侵占罪；行为人最初对于标的物是恶意占有的，也可以成立侵占罪。
占有在物权法上有两种含义，一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能；二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有，也就是我国《物权法》第5编专编规定的占有制度。刑法上的侵占罪与物权法上的占有制度具有密切的联系。在刑法上，侵占罪是侵犯财产的犯罪之一，是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。”[1]其本质特征是“易‘占有’为‘不法所有’”。[2]虽然我国《刑法》对于侵占罪的一般犯罪对象仅规定了代为保管的他人财物，但学界认为这种规定并不十分确切，因为“如此规定容易使人误解为，侵占的对象只是受他人之托代为保管的财物，然而事实上并不限于此。无论基于任何法律上或事实上的原因，以合法方式持有他人财物，应当交还而不交还，非法据为己有，都属于侵占行为。”[3]所以，从总体上观察，侵占罪中行为人的行为可以分为两个步骤，首先是取得对他人财物的占有，此种占有应当属于民法上的占有；其次是行为人将这种占有转变为据为己有并拒绝返还。我国《物权法》和《刑法》分别用不同的方法和手段保护着市场主体合法的财产权益，分别在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。因此，《物权法》第5编所规定的占有制度及其民法理论，或许能够对刑法上侵占罪的认定提供某种借鉴和启示。
一、物权法占有制度与侵占罪认定之联系
占有是民事主体对有体物的一种事实控制状态。从历史发展上看，“欧陆民法上的占有制度历经2000年的发展，始自罗马法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各国民法典。”[4]我国以前颁布的《民法通则》等基本民事法律中并未规定占有制度，《物权法》首次对此作出了集中规定。该法第5编的占有制度包含5个条文，规定了有权占有的法律适用、恶意占有人的赔偿责任、权利人对无权占有的返还请求权、占有物毁损灭失时占有人的赔偿责任、占有的保护等内容。我国民事立法承认占有制度并对其进行保护，是因为“占有保护的理由在于，已经成立的事实状态，不应受私力而为的扰乱，而只能通过合法的方式排除，这是一般公共利益的要求。”[5]占有究竟是一种得以占有的权利还是一种单纯对物取得控制和管领的事实，即占有是事实还是权利，学说和立法历来存在不同看法，但更多的是采纳事实说。例如在大陆法系国家和地区，日本民法将占有规定为权利，即占有权，但瑞士和我国台湾地区则将之规定为事实；德国民法虽未作界定，但其学界通说认为占有是一种事实，“占有就本质来说是事实，但存在与它相联系的法效果。”[6]我国《物权法》也采纳了占有是事实而非权利的观点。但占有又与一般的单纯的事实不同，占有背后往往存在某种权利，占有制度之设立就是为了更好地保护占有背后的权利，同时，“占有虽为事实，但受法律保护，发生一定的法律效果，而为一种法律关系，得为让与或继承。”[7]《物权法》关于占有的规定采纳了大陆法系传统民法关于占有的基础理论，例如有权占有与无权占有的区分、善意占有与恶意占有赔偿责任的区分、权利人对占有人的返还请求权。
其中值得注意的是，我国《物权法》的这些条文将动产和不动产一并作出了规定，即在不动产之上也可以成立有权占有或无权占有。因为虽然不动产物权变动的公示方法是登记，但登记主要是针对交易第三人发生效力，而且在我国不动产登记制度尚未完善的情况下仍有大量的不动产如部分农村村民的住宅、承包地等尚未进行登记，因此，在直接当事人之间，一方对不动产的占有使用行为会对另一方权利的行使产生直接的影响，当事人对不动产的占有使用行为仍具有一定的法律效力。当事人对不动产的占有行为在某种程度上就具有权利外观的作用，所以占有制度适用于不动产就可以为不动产权利人提供更好的保护。在刑法上，侵占罪的对象能否包括不动产是一个存有争议的问题，那么《物权法》上占有制度适用于不动产之上的规定也许可以为之提供一些借鉴意见，即不动产同样可以成为侵占罪的对象。如前所述，侵占罪上的行为人首先必须取得对标的物的占有，此种占有应当属于民法上的占有，然后是拒不返还，因此其行为妨害了真实权利人财产权益的正常行使。如果行为人先是以借住、租赁或无权占有的方式取得了对他人不动产的占有，随后行为人拒绝搬出该不动产，致使真实权利人无法正常使用其不动产，此时行为人的行为从一个民法上的占有变为了刑法规制下的侵占，因此在不动产之上同样可以成立侵占罪。
二、占有之体素、心素与侵占罪的构成要件
物权法上的占有制度，虽然强调占有是一种事实，是民事主体对物的一种控制力，但大陆法系民法理论通说认为要成立物权法上的占有，占有人必须同时具备体素和心素两方面的要件。所谓体素，就是指行为人在占有时要确实取得对占有物的事实上的物理控制。所谓心素，即是指行为人的主观心理状态，但是对于这种心理状态的具体样态却存在争议：一种观点认为，心素应当是行为人以所有权人的意思而进行占有；另一种观点认为，心素不需要行为人具备取得标的物所有权的意思，但需要具备为了自己对物进行占有的意思；还有一种观点认为，心素只需要行为人有对物进行占有的意思即可，至于是为自己占有还是为他人占有，均不影响心素的成立。我国《物权法》上的占有制度要求行为人必须具有占有的意思，该心素要件并不要求行为人是为了取得标的物的所有权，但要求行为人是为自己而进行占有，否则，“如果意识到或应当意识到是在为别人占有某物，则不具有占有意思。因此，占有辅助人的占有都不构成占有。”[8]体素强调的是行为人对物进行控制的现实性，心素强调的是行为人对其控制某物的行为性质本身的知情。例如，某甲发现某乙走路时将钱包遗落在路上，于是快步上前悄悄捡起，某甲的行为便同时具备占有的体素和心素要件，于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息时，恰好有他人遗失的一串金项链遗落在此，尽管该项链被其踏在脚下，但某甲对此浑然不觉，此时尽管其在物理上对项链具有控制力，但是并不知道其已经控制该项链，因此某甲缺乏心素要件，不能成立民法上的占有。
（一）占有之体素与侵占罪的客观要件
民法上占有之体素要求行为人对标的物具有事实上的控制力，例如，“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”[9]但是，随着社会的发展和科技的进步，人类对自然界的支配能力极大地增强，行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制，而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可，“一般而言，对于物已有确定与继续之支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者，均可谓对于物已有事实上之管领力。”[10]对于体素的判断，应当结合具体情况下的时间、空间等诸多因素来进行，而且要结合社会上常人的判断标准。对于标的物虽然不能在物理上直接进行控制，但是通过法律关系能够进行控制的，也符合民法上占有制度的体素要件，即“基于法律地位之观点而有抽象的物之支配，即依支配媒介人（占有机关、直接占有人）而有占有或间接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立，也要求行为人对之前占有他人的财物继续进行占有，此种占有在行为表现上与民法上占有的体素相类似，都要求行为人依一般社会观念已经取得了对标的物的控制力。例如，行为人将代朋友保管的银行存折中的钱通过银行划到自己的账户上并拒绝返还，行为人虽然没有在物理上直接控制该笔钱款，但是其在法律上可以通过银行对其账户上的钱款进行控制，因此不影响其侵占行为的成立。又如，随着网络游戏的快速发展，不少游戏账号和虚拟世界的物品都可以在现实中以较高的价值出售，倘若某甲借用某乙高价购买的游戏账号玩游戏，之后便修改了账号密码并拒绝告诉某乙，导致某乙再也无法进人该账号，此时某甲的行为也可能成立侵占罪。民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性，是因为二者都要求行为人的行为现实地对标的物进行控制并可以排除他人包括原权利人的控制，而对此的判断标准则具有单一性。
（二）占有之心素与侵占罪的主观要件
如前所述，我国《物权法》上的占有之心素要求行为人具有为了自己而进行占有的意思，如果是接受他人指示而对物进行事实上的控制，则由于行为人缺乏为自己而占有的意思，只能构成辅助占有而不能成立占有。侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理，“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。在侵占故意中，非法占有的目的是重要内容之一。”[12]由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有的条件的，只是后来心理状态发生了转化，产生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主观要件并不仅限于常见的对标的物“据为己有”的故意，还包括为别人而进行占有的故意，即“无论是为了自己还是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有”。[13]因此，刑法上侵占罪的主观要件的认定范围比民法上占有制度的心素要件范围更为宽泛。例如，某甲借用他人的贵重仪器，到期之后拒不返还，其间某甲有事外出，指令对此知情的学徒某乙（已成年）继续看管仪器不予归还。在民法理论上，某乙是某甲的辅助占有人，其本身并不构成占有。而在刑法上，则某乙同样具有侵占的故意，构成侵占罪的共犯。两种制度上之所以有此种区别，是因为民法上的占有制度重在保护占有表象背后的所有权，因为占有往往为所有的表面证据，占有具有权利推定的功能，保护占有是为了更好地保护所有权；同时保护占有还具有维持社会秩序平和的功能。倘若行为人完全不具备为自己而进行占有的意思，已经说明其不可能是占有之原权源的享有者，因此不必赋予其占有人的地位而对其进行保护。
三、占有辅助与侵占罪的成立
占有辅助是与自己占有相对应的概念，“自己占有，指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人之指示，而对于物为事实上的管领。”[14]占有辅助人虽然对于标的物具有事实上的控制力，但由于其实施占有并非是为自己占有，而是接受他人指示进行的占有，缺乏占有的意思，其进行占有的行为依附于他人的占有意思之上，因此，在占有辅助关系中，指示占有辅助人进行占有的人才是占有人，占有辅助人仅是占有人的辅助者，其自身不能取得对物的占有。占有辅助关系常存在于雇佣、学徒等类似关系之中，甚至由于专业分工的细化，“在现代工商社会，大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物，皆为占有辅助人。”[15]
如前所述，侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤，其最初的步骤必须是取得对他人财物的民法上的占有，如果最初就没有取得民法上的占有，那么行为人的行为就不能构成侵占罪，而是要构成其他犯罪了。例如，“甲有台电视机坏了，雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬车，甲骑自行车在后紧跟。中途甲遇一朋友丙，要与丙谈几句话，遂叫乙停下。在甲与丙谈话之时，乙趁甲不备，蹬起三轮车就跑掉了，将电视机非法据为己有。”[16]对于类似的情形，刑法学者大多将其定性为盗窃罪而非侵占罪，其主张的理由主要是，在这种情形下甲在一般社会观念上并没有丧失对其财物的控制，“所有人将财物交到他人手中，并未移转占有权，财物并未脱离自己的控制。”[17]也就是说，“上位者才享有专属占有权，属于从属地位者，是其主人的持有工具，不具有独立性，此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[18]事实上，对于这种案件，如果从民法上占有制度的角度来看，甲雇佣乙运送物品且一路跟随，显然甲是占有人，乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领，乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人，其并没有取得对标的物的占有。既然乙自始就没有取得对标的物的合法占有，那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后，乙才第一次取得对标的物的占有，不符合侵占罪的移转占有为非法所有的行为特征，所以不能构成侵占罪。此外，由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过非法的手段，而且是通过秘密窃取的手段获得非法占有，因此其行为构成盗窃罪。
四、恶意占有与侵占罪的认定
由于占有只是一种事实，因此根据占有是否具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有；后者是无法律上原因的占有，如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。“两者区别之实益，在其所受法律保护程度之不同。”[19]有权占有人具有占有的本权，其对标的物进行占有是行使正当权利，因此其可以对抗他人对标的物的权利主张，例如在正常租赁期间内，即便是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有，即房东不得随意驱赶房客。而无权占有人缺乏占有的本权，因此不得对抗标的物的真正权利人，在标的物的权利人主张权利时，无权占有人负有返还标的物的义务。在无权占有中，根据无权占有人对其无占有的权利之事实是否知情还可以细分为善意占有和恶意占有。“善意占有，指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。反之，恶意占有，指明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[20]将无权占有区分为善意占有与恶意占有，从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接，而且根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。
侵占罪中的一个争议问题就是基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，例如，某甲打算向某公务员行贿，因此将贿赂款项交给某乙，委托其代为转交，但某乙私自侵吞了该笔贿赂款，某乙的行为能否成立侵占罪？又如，某甲将盗窃所得的贵重物品暂借给某乙使用，某乙对此完全知情，之后某乙便拒绝返还该物品于某甲，并据为己有，某乙的行为能否成立侵占罪？对于这类情况，学界观点不一。否定说认为，“甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵害了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财物已经属于国家财产。”[21]肯定说则认为这些非法财物可以成为侵占罪的客体，因为“实际上，这些非法财物是公私财物的一种特殊种类。因此，对于侵占非法财物的行为以侵占罪论处，并不是保护了非法财物获得者的所有权，而是保护了公私财物的所有权。”[22]对此，笔者认为是可以成立侵占罪的。实际上要判断基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，关键点在于判断行为人最终占有不法财物能否成立民法上的占有，因为此后其据为己有的行为是明显的，那么判断第一步行为的性质便至关重要。在这类情况下，由于标的物本身的非法性质，行为人都不允许取得其占有的正当权源，而且其都属于知情者，根据前述的占有理论，行为人的行为应当属于无权占有中的恶意占有。但是恶意占有仍属于民法上的占有，虽然恶意占有人在标的物毁损、灭失时的赔偿责任较重，但此种占有仍为《物权法》所承认，他人除非是在有证据证明自己是真正权利人的情况下，否则不得随意剥夺和侵害恶意占有人的占有。也就是说，即便某人侵占了他人的财物，其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺，侵夺侵夺者也是不允许的。所以，基于不法原因而取得财物的占有仍然属于民法上的占有，其后据为己有的，可以成立侵占罪。笔者认为，这恰好表明在刑法的规范判断上，必须注意到相关部门法最新的发展动态，以对刑法进行更为稳妥和恰当的解释，从而实现刑法对相关法益的完善保护。
我国《物权法》之所以承认恶意占有并且赋予其一定程度的保护而禁止他人的随意剥夺，是因为就动产而言，行为人对该动产的占有就构成了其对该动产享有正当权利的外观证据，对于不动产而言，行为人对不动产的居住、使用等行为，在他人查阅登记之前，同样是其享有正当权利有力的表面证据。至于占有人知道自己没有占有的正当权源则是一种主观心理状态，外人难以知晓，因此，对于占有人，民法首先推定其是有权占有，其次推定其为善意占有，只有在他人提出相反证据的情况下，才可以推翻这种推定，即“占有之为善意抑或恶意，既系基于占有人之主观意思之知与不知，则殊难由外观证明，因而法律为保护占有人起见，对于占有则推定其为善意。”[23]这也体现了占有制度的维护社会秩序平和的主要功能。否则，任何人在提出确切证据之前，仅凭自己的感觉或单方面的主张，就可以随意认定他人的占有是无权占有、恶意占有，从而剥夺他人的占有，如此一来，社会秩序将会大乱，人们的财产权利也就不能得到保障。所以占有具有权利推定的功能，对于占有人，首先推定其具有占有的权利，反对者须承担举证责任。如此才能更好地保护占有背后的权利，并维持社会秩序与保护交易安全。所以在刑法上，行为人由恶意占有转化为据为己有的，同样得以成立侵占罪。
注释:
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第741页。
[2]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。
[3]高铭暄主编：《刑法专论》下编，高等教育出版社2006年版，第748页。
[4]王泽鉴：《民法物权2•用益物权，占有》，中国政法大学出版社2001年版，第142页。
[5]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第521页。
[6][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第5页。
[7]同前注[4]，王泽鉴书，第169页。
[8]王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第705页。
[9]赵晓钧：《论占有效力》，法律出版社2010年版，第13页。
[10]谢在全：《民法物权论》下册•修订2版，作者2003年自版，第511页。
[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第533页。
[12]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第667页。
[13]童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。
[14]同前注[4]，王泽鉴书，第190页。
[15]同上注，第191页。
[16]王作富主编：《刑法分则实务研究》下册•第2版，中国方正出版社2003年版，第1316页。
[17]同上注。
[18]同前注[2]，周光权文。
[19]同前注[10]，谢在全书，第530页。
[20]同前注[4]，王泽鉴书，第178页。