[案情]
赵某借王某20万元到期未还，王某起诉，法院判决赵某还款。但判决生效后，赵某未履行付款义务，王某申请法院执行，要求拍卖赵某的一处房产偿还欠款。执行人员将该房产查封。该房居住人杜某提出异议，称该房是其合法财产，不是赵某的财产，要求解除查封。经查，该房是杜某1年前花11万元从赵某手中购买的，已付房款，但过户手续因赵某未提供房权证，一直未办。
[分歧]
对债务人已出卖给他人但未过户的房屋，法院能否予以查封，存在两种不同意见：第一种观点认为，杜某所提异议不成立，因为房屋产权没有转移，该房仍然属于赵某财产。第二种观点认为，杜某所提异议成立。因为买卖合同有效，杜某已付购房款，且实际占有和管理了该房产，其利益应受到法律保护；赵某应当继续履行合同，将房产过户到杜某名下；法院应当解除查封。
[评析]
笔者同意第二种观点：
１.赵某和杜某房屋买卖合同有效 从物权法第十五条的规定：未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（一）第九条第一款规定“法律、行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”来看，房屋买卖合同并不因是否登记而影响其效力。根据诚实信用原则，赵某应当继续履行合同，将房产过户到杜某名下。
２.房屋产权虽未转移，法院也不可执行房屋 （1）债权具有平等性。杜某作为买卖房屋合同的债权人，王某作为借款合同的债权人，二人地位是平等的，都应当受到法律同等的保护，并不能因为谁先起诉或谁先申请强制执行而获得一种优先于其他债权人的权利，因此，如果法院为了执行王某诉赵某的生效判决而强制执行房屋，实质上就赋予了王某对该房屋的优先权，这与债权的平等性是相悖的。（2）第三人（买方）已付清全部价款并实际占有不动产，并对未办理过户登记客观上没有过错。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第十七条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，杜某由于房产出卖人赵某的原因（办理总房权证），导致不能提出过户申请，对未及时办理房产证没有过错，法院查封应当解除。（3）尚未办理过户登记时，买方对房屋的权利尚不是物权，但因其已付清全部价款并实际占有不动产，其权利接近于物权。考虑到买方对办理过户手续客观上没有过错，以及民间对事实物权的认可，故此种情况下认可买方已经取得了相当于物权的权利。法律并没有绝对地要求，只要不动产法律上的权利是被执行人的，就一定要不顾第三人的利益进行执行，这是为保护已经履行了全部实质义务的买方，维护交易秩序的稳定。（4）杜某基于对房屋的合法占有权，可以对抗第三人。杜某从赵某手中购买房屋后，因故未办理产权过户手续，房屋产权未转移，毫无疑问，赵某仍是法律上的房屋所有权人。但是赵某享有的所有权已经是一种法律上受到限制的所有权，这种限制实际上是因为买受人所享有的合法占有权对所有权的限制。买受人杜某基于其与出卖人赵某之间的买卖合同而对该房屋已经合法占有，享有占有权，这种占有虽非物权，但具有权利推定、占有保护、占有持续三大功能，甚至具有物权的某些效力。各国物权法都设立了占有之诉以保护占有人所享有的占有权，对抗来自他人对占有的非法侵害。对占有权的保护在物权法、民法通则中都有所体现。因此，杜某可以基于其合法的占有权对抗王某的请求。（5）“买卖房屋未办理产权变更登记，房屋产权未转移，房屋就可以作为债务人的财产予以执行”，系对法律的片面理解。法律的价值是公平、正义和秩序，法院执法也要体现法律的价值，即通过法院审判、执行活动最大限度的实现社会的公平、正义和秩序。如果不顾杜某与赵某之间的购房合同，强制执行杜某正在占有使用中的房屋，必须会侵害杜某的利益，不仅对杜某而言有失公平，也是对稳定的社会秩序的破坏，这种靠损害一个合法利益而保护另一个合法利益的做法，是法律所不允许的。
综上，杜某的执行异议成立，应解除对该房屋的查封。
（作者单位：河南省淅川县人民法院）