“父母之命、媒妁之言”是我国西周时代确立的婚姻制度，该制度一直沿用到封建时代的结束。其内涵是指婚姻关系的成立，必须得到家庭与社会的认可；就家庭而言，首先必须经父母同意，没有父母的同意，男不得婚，女不得嫁；就社会而言，男女缔结婚姻，必须经媒人说合，由媒人沟通男女家庭，选择门当户对之人。【1】虽然我们通过数次革命埋葬了该婚姻制度，但是该制度却在坟墓里侵蚀着我们的思想观念、影响着我们的行为选择和危害着我们的人生幸福。为了抵制、压缩和消除我国传统婚姻制度和宗法思想的腐朽观念、生存空间和社会陋习，我国《婚姻法》对此作出了科学的制度安排和合理的法律规范：第二条规定了实施婚姻自由的婚姻制度；第三条规定了禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻索取财物。

　　然而，自由的婚姻制度并不意味着每个人都能成功的寻找到幸福伴侣，这既受制于自身的交往能力、人际关系和婚姻观念等主观因素，又受制于社会的道德环境、信息机制和价值取向等客观因素，因此，说媒行为的存在既是一种社会主体间的相互性需求，又是实现婚姻信息传递的一种可行性方式。传统的说媒方式经过现代先进的科学技术手段和新颖的数字传媒方式包装以后，形成了令人难以想象的市场效应和经济价值，“非诚勿扰”这种世人耳熟能详的具有现代生活节奏的大型婚恋交友节目得到了市民的包容、理解、认可和欢迎。该栏目为广大单身人士提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾和全新的婚恋交友模式，必然会向参与栏目的单身人士收取一定的说媒费用，非诚勿扰的收费标准迅速为民间所攀比，部分媒人同单身人士及其父母形成了婚姻实现给付报酬的约定，那么，说媒行为是何种性质？说媒费约定是否有效？说媒费能否进行类型区分？说媒费如何判定法律效果？笔者将采用比较法的研究进路、类型化的研究方法和解释论的叙述方式体系性展开对说媒行为性质和法律效果的研究。

　　一、说媒行为的性质认定

　　从生活实践中看，说媒行为主要表现为以下三种类型：一是一方或者双方看上另一方而委托媒人为其表达婚姻意思，二是一方或者双方委托媒人为其寻找与之要求合适的对象，三是媒人主动为未婚双方充当婚姻媒介提供信息。

　　对于第一种情况而言，说媒人仅为委托人的使者，因为说媒人虽然经过了本人的委托，但仅向对方表示本人已决定的意思或者转达本人的意思表示，其无需具有相应的意思能力，【2】例如：一方不善言辞或者难以启齿而委托其尚未成年的近亲属向另一方表达婚姻意愿，因此，受托人只需要根据委托人已决定的意思向对方表示委托人的结婚意愿即可，通常不会产生说媒费用，如果委托人给付受托人一定的费用，可能是对委托人物质成本的补偿（如打电话、坐车、约定特定场所所花费用等），也可能是委托人对受托人说媒行为的一种赠与，若没有赠与之意思则构成履行道德上给付，致送之后给付人无权请求返还。【3】

　　对于第二种情况而言，委托人并没有告诉媒人特定的说媒对象，只是告诉其喜欢的类型、性格和品质等择偶要求，这不仅需要媒人寻找与之要求相配的单身人士，而且还需要对其认定符合要求的单身人士进行信息收集、筛选和识别，进而向委托人报告其寻找的情况，根据委托人的意思表示再于委托人和适合对象之间进行信息传递，乃至用其机智的大脑、能言的巧嘴和妥当的方式促成双方结婚，其不仅要求媒人有相应的意思能力，而且还需要媒人以其认为妥当的方式进行积极的行为实现委托方的心愿，该种情况不仅使媒人付出相应的时间、精力和情感，还会使媒人承受一定的机会成本，因此，说媒费用大多是存在的，通常包括说媒的必要费用和媒人的相应报酬。

　　对于第三种情况而言，其与第二种情况不同之处在于：说媒的双方都是不特定主体，媒人需要将单身各方的择偶要求进行收集、筛选和识别后，才能判断可以撮合的对象，进而通过向各方传递其愿意充当双方媒介的信息并征得双方的同意后，采取合理可行的手段促成双方达成结婚的意思表示，同时，媒人所花费的时间、精力和情感和承受的机会成本会更多。第三种情况和第二种情况虽有区别但无本质之不同：均是媒人向委托人报告实现婚姻意愿的机会或者提供实现婚姻意愿的媒介服务，委托人需要向媒人支付报酬，其符合我国《合同法》第四百二十四条关于居间合同的规定（即，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同）。同时，我国台湾地区的民法典在居间合同中规定了婚姻居间的法律效力（即第573条，因婚姻居间而约定报酬者，就其报酬无请求权）。但是，说媒行为是不是一种居间行为，这涉及到婚姻是不是契约关系的考量，这需要对我国的婚姻法制度和理论进行分析。

　　我国婚姻法学界长期以来视“婚姻契约说”为资产阶级的法学观而予以否定，通说认为婚姻法律关系在本质上是一种身份关系。【4】然而，婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分由国家而定，不是婚姻双方加以明示或暗示的规定。【5】史尚宽先生认为，婚姻关系之内容如何，效力如何，应依亲属编之规定及其特性以定之，其与为契约与否并无关系，故以认为结婚为亲属法上之身份契约为妥。【6】我国《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，这只表明了婚姻不是一般财产法意义的契约，但并不能否认婚姻是一种身份合同，其身份关系以男女双方自愿达成登记结婚的协议为前提，因此，既然婚姻是一种具有契约属性和身份属性的合同，那么为婚姻成立向委托人报告实现婚姻的机会或者提供媒介的行为应当界定为居间行为。、

　　二、说媒行为的法律效果分析

　　媒人进行游说于男女双方之间，必然会产生耗费时间、精力和情感，媒人同说媒对象及其父母通常会有说媒费用的约定，及时没有进行相关约定也会因说媒行为产生必要的费用，因此，说媒费的产生就是说媒行为的法律效果。说媒费是指因说媒行为所派生出的必要费用或者所孳生出的相应报酬。我国台湾地区规定，因婚姻居间而约定报酬者，其约定无效。盖婚姻结合，重在双方当事人之自由意思，恐居间人贪得报酬，而强为说合也。【7】我国《婚姻法》第三条第一款规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；禁止借婚姻索取财物。借婚姻索取财物的主体既包括婚姻当事人一方，又包括当事人一方的父母等第三人索取财物的情况，【8】笔者认为媒人应当包含在第三人中。因此，从该规范性依据可以得知当事人结婚的意志自由程度和给付财物的意志自由程度是区分说媒费法律效力的区分标准。

　　（一）结婚意志自由程度的法律效果区分

　　虽然新中国成立后颁布的第一部法律是《中华人民共和国婚姻法》，该法经过30年的实践检验、经验积累和理论准备于1980年重新制定，2001年得到修正，同时，30多年来的改革开放使我国已经基本形成了具有中国特色的社会主义法律体系，但是，包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为并没有在社会实践中销声匿迹，尤其是我国西部山区中，名为娶亲嫁人实则买人卖人的婚姻仍然存在，这体现出国家现行的治理方式在这些区域内遭遇的冷遇和治理困境：技术治理的缺陷、身体治理的缺失和德性治理的柔弱。为此种婚姻牵线搭桥而产生的说媒费无论是说媒产生的必要费用还是说媒获得的报酬，媒人也不能向婚姻一方当事人、一方或者双方的父母主张补偿；即使说媒费系一方当事人、一方或者双方父母自愿进行的给付，媒人也无权保有该笔费用，已为给付的给付人不得要求媒人返还该笔费用，因为该种说媒行为既违反了法律的强制规定，又败坏了社会风气以致伤风败俗，该笔费用应当由国家予以收缴。

　　（二）给付财物意志自由程度的法律效果区分

　　根据我国《婚姻法》规定，借婚姻索取财物的行为不受法律保护，那么，非诚勿扰等电视婚恋节目向单身人士收取的费用是否属于借婚姻索取财物？笔者认为，此种节目为广大单身人士提供了相互认识、交流和了解的平台，将这个已经高度原子化的陌生人社会以伴侣寻求和情感寄托为纽带重塑小规模的熟人社会，其透明程度高、信息传递快、可选择性强和程序规范好，成为多数单身人士择偶的良好途径，单身人士能够清楚的认识到参与该节目所带来的收获可能，他也应该为付出相应的对价，其能够根据自己是否参与的意志自由来处分自身的财物，因此，透明程度越高的说媒行为能够征表出有婚愿方给付财物的意志自由程度越高，其保有说媒费既不违反法律损害善良风俗，又能适应现代人满足其生活需求的方式，从而进一步巩固我国的婚姻自由原则。

　　对于民间的说媒费约定，其约定并非无效，只是媒人不得请求说媒报酬而已，如果说媒费系说媒行为所产生的必要费用，媒人可以请求受益方进行偿还。对于男女一方或双方当事人或其父母预付的说媒费，媒人可以进行受领并予以保有，给付方不得以不当得利请求媒人返还。男女一方或者双方以美满良缘之不易，自愿致送金钱或者财物于婚姻居间人的，均应解释其为有效。

　　三、结论

　　随着我国法律规范的建立健全、公民权利意识的全面觉醒和个人自决能力的显著增强，“媒妁之言”已经有了崭新的时代功能、可行的传播方式和可欲的社会需求，以姻缘为基础的婚恋节目不仅具有使当代高度原子化的陌生社会再塑为小规模的熟人社会的作用，而且有利于宣传、促进和实行婚姻自由原则，为此可以有权请求单身人士给付约定的说媒费用；对于为包办、买卖和其他干涉婚姻自由情形而牵线搭桥的说媒行为以及费用要坚决予以法律否定，避免媒人为贪得报酬无视婚姻当事人自由意志和法律权利的情形；对于男女一方或双方以及其父母自愿为获得美满良缘的给付行为，应当认定为有效，如果男女一方或者双方以及其父母没有按照说媒费用约定给付说媒费的，媒人只能够请求为其付出的必要费用，不得请求支付报酬，而给付报酬方已为报酬给付行为的也不得返还不当得利，给付报酬方有赠与意思的为赠与行为，无赠与意思的为履行道德上给付义务，因此，媒人可以受领并保有该报酬。

参考文献

【1】朱勇主编：《中国法制史》，法律出版社2006年第2版，第31页

【2】王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第611-612页。

【3】邱聪智著：《新订债法各论》（中册），中国人民大学出版社2006年版，第230页。

【4】王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第62页。

【5】【英】安东尼·W·丹尼斯、【英】罗伯特·罗森编，王世贤译：《结婚与离婚的法经济学分析》，法律出版社2005年版，第12页。

【6】史尚宽著：《亲属法论》、中国政法大学出版社2000年版，第111页。

【7】史尚宽著：《债法分论》，中国政法大学出版社2000年，第478页

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 11 号

《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》已于2003年5月15日经省人民政府第6次常务会议讨论通过，现予发布，并于2003年7月1日起施行。

省 长

二○○三年五月十九日



江苏省国有土地使用权招标
拍卖挂牌出让办法

第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让行为，建立公开、公平、公正的土地使用制度，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《江苏省土地管理条例》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让（以下简称土地招标、拍卖、挂牌出让）应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，在土地有形市场进行。
第三条 市、县人民政府土地行政主管部门（出让人）负责本行政区域内土地招标、拍卖、挂牌出让的组织实施。
上级人民政府土地行政主管部门对下级人民政府土地行政主管部门的土地招标、拍卖、挂牌出让活动进行监督管理。
第四条 商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性项目用地以及其他具有竞投（买）条件的项目用地，拟以出让方式供地的，应当采用招标、拍卖或者挂牌方式进行。
第五条 市、县人民政府土地行政主管部门应当会同城市规划等有关部门，根据国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划以及市场需求状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，于10个工作日内向社会公布。
第六条 市、县人民政府土地行政主管部门应当按照国有土地使用权出让计划，会同城市规划等有关部门拟定拟招标拍卖挂牌出让宗地的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经同级人民政府批准后，由设区的市、县（市）人民政府土地行政主管部门组织实施。
第七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当在土地招标、拍卖、挂牌出让开始日前20日发布公告，公布拟出让宗地的基本情况、竞投（买）的时间和地点、竞投（买）人的资格要求以及竞投（买）规则等。
公告应当在当地土地有形市场和至少一家设区的市级以上新闻媒体发布。
第八条 竞投（买）人应当了解招标、拍卖或者挂牌出让宗地的有关情况，遵守竞投（买）规则，依法参与招标、拍卖或者挂牌出让活动，不得弄虚作假或者恶意串通。
第九条 土地招标、拍卖、挂牌出让底价，应当由具备土地评估资格的机构按照国家和省规定的技术规程评估后，由土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门确定。
第十条 土地招标出让应当遵循下列程序：
（一）市、县人民政府土地行政主管部门（招标人）发布招标公告，或者发出投标邀请书；
（二）招标人对报名的竞投人进行资格审查。经审查合格的竞投人缴纳保证金，领取招标文件，并在公告规定的时间内将密封的标书投入指定标箱；
（三）在公告规定的时间、地点，招标人邀请所有竞投人在公证机构监督下开标，当众启封并宣读标书。竞投人少于3名的，招标人应当重新组织出让；
（四）评标小组按照招标文件确定的评标标准和方法，评审投标文件，提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人；
（五）招标人根据评标小组提出的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，且投标价格最高；
（六）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知未中标的竞标人。中标人已缴纳的保证金抵作定金；未中标竞投人的保证金于定标后5个工作日内退还，不计利息；
（七）中标人应当在接到中标通知书后15日内与招标人签订国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同），并支付土地使用权出让金（以下简称出让金）15%的定金；
（八）中标人按照出让合同约定付清出让金后，依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
第十一条 省人民政府土地行政主管部门应当建立土地使用权招标评标专家库。专家库由省、设区的市价格、财政、建设、规划、土地、法律等方面的专家组成。专家库组成人员每两年调整一次，调整比例不低于总人数的20%。
评标小组从土地招标评标专家库中随机抽取5人以上单数成员、并由招标人委派2名代表组成，负责进行评标。
第十二条 土地拍卖出让应当遵循下列程序：
（一）市、县人民政府土地行政主管部门（拍卖人）发布拍卖公告；
（二）拍卖人对报名的竞买人进行资格审查。经审查合格的竞买人缴纳保证金，并发给统一编号的应价牌；
（三）在公告规定的时间、地点，拍卖人在公证机构监督下按照下列程序进行拍卖：
1、竞买人出示应价牌，主持人清点竞买人；
2、主持人宣布拍卖规则和注意事项，介绍土地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求和其他有关事项，并在拍卖前对拍卖宗地是否设定底价予以声明；
3、拍卖宗地设定底价的，主持人宣布起叫价，竞买人举牌应价；拍卖宗地未设定底价的，竞买人直接报价；
4、主持人确认该应价或者报价后继续竞价；
5、主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌，宣布最高应价者为竞得人；
6、竞得人与拍卖人签订成交确认书。
（四）拍卖成交后，竞得人已缴纳的保证金抵作定金；其他竞买人已缴纳的保证金于拍卖成交后5个工作日内退还，不计利息；
（五）竞得人应当在拍卖成交后15日内与拍卖人签订出让合同，并支付出让金15%的定金；
（六）竞得人按照出让合同约定付清出让金后，依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由主持人、记录人签名；拍卖成交的，还应当由竞得人签名。
第十三条 土地挂牌出让应当遵循下列程序：
（一）市、县人民政府土地行政主管部门（挂牌人）发布土地挂牌公告；
（二）在公告规定的挂牌起始日，挂牌人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求、起始价、增价规则、增价幅度以及挂牌期限等，在公告规定的土地交易场所挂牌公布；
（三）挂牌人对报名的竞买人进行资格审查。经审查合格的竞买人缴纳保证金，填写报价单；挂牌人确认该报价后，更新显示挂牌价格，继续接受新的报价。
竞买人报名截止期限为挂牌期限截止前1日。
（四）在挂牌期限内，只有一个竞买人的，此次挂牌出让成交；有两个或者两个以上竞买人的，允许多次报价，出价最高者为竞得人，报价相同的，先报价者为竞得人。
挂牌期限截止前1小时停止更新挂牌价格。在停止更新挂牌价格期间，仍有竞买人要求报价的，挂牌人应当对挂牌宗地参照土地拍卖规则进行现场竞价，最后挂牌价格为现场竞价的首次报价，出价最高者为竞得人；
（五）出让成交后，挂牌人应当向竞得人发出成交通知书，并将成交结果通知其他竞买人。竞得人已缴纳的保证金抵作定金；其他竞买人已缴纳的保证金于出让成交后5个工作日内退还，不计利息；
（六）竞得人应当在收到成交通知书后15日内与挂牌人签订出让合同，并支付出让金15%的定金；
（七）竞得人按照出让合同约定付清出让金后，依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
第十四条 在规定期限内没有竞投（买）人，或者所有竞投（买）人的报价均低于出让底价或者达不到其他竞投（买）条件的，停止该幅土地招标、拍卖、挂牌出让活动。
第十五条 土地招标、拍卖、挂牌出让结束后，出让人应当在10个工作日内将出让结果在土地有形市场和发布土地招标、拍卖、挂牌出让公告的新闻媒体公布，并逐级上报省人民政府土地行政主管部门备案。
出让人公布出让结果，不得向受让人收取费用。
第十六条 土地招标、拍卖、挂牌出让成交后，土地有形市场按照规定向中标人或者竞得人收取交易服务费，用于组织招标、拍卖、挂牌出让的相关经费开支。
第十七条 在城市规划区内，按照本办法取得国有土地使用权时，应当依法先向城市规划部门申请办理建设用地规划许可。
第十八条 土地招标、拍卖、挂牌出让中标或者成交后，中标人或者竞得人不按照规定时间签订出让合同的，其缴纳的保证金不予退还，并承担本次土地交易费用。
第十九条 中标人或者竞得人未按照规定期限付清出让金的，出让人有权解除出让合同；中标人或者竞得人已交付的定金不予退还，并承担相应违约责任。
第二十条 中标人或者竞得人已按照规定期限付清出让金，出让人未按照约定提供出让土地的，中标人或者竞得人有权解除出让合同，由出让人返还已交付的出让金，双倍返还定金，并承担相应违约责任。
第二十一条 中标人或者竞得人应当按照出让合同的约定利用土地。确需改变出让合同约定的土地用途或者其他土地使用条件的，应当依法办理有关批准手续，并取得出让人同意，签订出让合同变更协议，或者重新签订出让合同；未经出让人同意改变出让合同约定的土地用途或者土地使用条件的，该宗地依法收回，重新组织出让。
第二十二条 应当以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十三条 中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任：
（一）提供虚假文件隐瞒事实的；
（二）采取行贿、恶意串通等非法手段的。
第二十四条 国家工作人员在土地招标、拍卖、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 土地招标、拍卖、挂牌出让，法律、法规另有规定的，从其规定。
第二十六条 国有土地租赁以招标、拍卖、挂牌方式进行的，参照本办法执行。
第二十七条 本办法自2003年7月1日起施行。