股权转让法律问题研究/臧恩富
---股转限制及股转效力分析


摘要：股权转让又称股份转让或简称股转，是指股东将代表股东身份和股东权利的股份移转于他人的民事行为。股权转让权原则上属于股东权中的自益权，但由于股权转让不但是股权转让人与股权受让人之间的合同行为，同时又涉及到公司、其他股东及债权人的利益，因此股权转让又受到各种各样的限制。股权转让的限制主要有法定限制和意定限制，在我国，由于公司法现行立法的滞后，导致因股权转让所引起的纠纷较多并且当事人之间争议很大，股转的纠纷和争议主要集中在对股转限制的理解、股转合同的效力确定两个方面，对这两个方面的法律问题加以整理和完善，具有重要的理论和现实意义。

关键词：股权、股权转让、限制、效力

一、对股权转让的限制的分析

（一）、股权与股权转让权
股权又称股东权（shareholder’s right）,指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股权既是财产权，又是社员权。以其行使目的为准，股权可分为自益权和共益权。此种分类方法是股东权最为重要的分类方法，为日本学界通说，也逐渐为我国学术界广泛采用。股权转让权原则上归属于股东的自益权，但具有特殊性，受到来自方方面面的限制。
（二）、股权转让的基本原则
股权转让的两项基本原则是股权的自由转让原则和股权的概括转让原则。其中股权的自由转让原则是指股东有权自由转让其享有的股东权。尽管现实生活中股权转让来自方方面面的限制，但是股权的自由转让原则仍然被各国所采用。其原因在于股东的股权转让权是股东的基本权利之一，该制度的确定甚至早于公司制度的确立。只有赋予股东以股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划①，禁止股东以任何方式转让股份与公司制度相悖，是无效的。对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况，不能因股权转让限制的存在而否认股权的自由转让原则。股权的概括转让原则是指股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，即股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。②
（三）、对股权转让加以限制的原因
对股权转让加以限制的原因归纳起来主要有以下几方面：
1、人合的需要：有限责任公司对股权转让加以限制主要是出于人合的需要。有限责任公司即是资合公司，又是人合公司，股东往往同时又是公司的管理者，对股转加以限制可以保证股东有权不接受陌生的同事，同时有利于公司控制权的平衡③。
2、加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务的需要
详见股份有限公司对控制股东、公司董事、监事、经理转让股份的限制。
3、反垄断及保护中小股东利益的需要
详见上市公司收购、外商投资企业并购等限制股转的相关规定。
4、国家经济安全及防止国有资产流失的需要
详见外商投资企业股权转让和受让股份以及国有股份转让方面的限制。
（四）股权转让限制的种类
按限制来源分类，对股权转让的限制可以分为法定限制和意定限制。法定限制是指法律法规对股权转让所作的成文法意义上的限制。法定限制按法律规范的效力不同又可以分为禁止性法定限制和授权性法定限制。禁止性法定限制是指法律法规明确规定的限制股权转让的情形，并且不允许当事人通过合同、章程等意定的方式加以排除适用。授权性法定限制是指法律法规对于股权转让规定了明确的限制转让的情形，但是如果当事人通过协议或章程等意定的方式作出了另外的规定，则当事人的约定的效力优先于该法定限制。即在当事人没有约定的情况下，才适用该法定限制。意定限制是指股东通过股东会决议或公司章程等协商一致的方式对股权转让所作的限制定规定。

（五）非上市公司的股权转让的限制

1、有限责任公司
有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。
（1）、股权的对内转让
股权对内转让的限制主要表现在因股权转让导致股东人数为一人的限制及股东之间股权平等的限制。
A、导致股东人数为一人的股权转让。目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。解决方案有两种意见，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业④。理论界倾向于引入一人公司制度来解决此问题⑤。新修订的公司法规定了一人有限公司，新公司法于2006年1月1日生效后，只要因股权转让而导致的一人有限公司符合公司法的规定（如一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明等），则导致股东人数为一人的股权转让也合法有效。

B、股东权的平等保护
即多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，是否允许这些股东平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。新公司法对此未做规定，但允许股东在公司章程中自行规定。

（2）、股权的对外转让
股东对股东以外的第三转让股权主要受到以下几方面的限制：
A、其他股东的同意。
B、股东有优先购买权
C、强制买卖协议
我国现行公司法的规定是： “股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”
我国现行公司法关于股权优先购买权的规定存在一定的缺陷，主要表现在：关于股权转让方股东的通知义务及公司其他股东答复的期限没有详细规定；对过半数以上的其他股东不同意对外转让股权时，这些股东如何购买拟转让的股权没有具体的程序性规定；对于拟转让股权的股东违反上述限制性规定而订立的股权转让合同的效力没有作出明确的规定；对于其他股东主张行使部分优先购买权时如何处理没有作出规定；股东优先购买权的限制应属于授权性的法定限制，应赋予有限责任公司股东有权在公司章程中另行规定股转让的规则⑥。

新公司法第七十二条第二款规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
2、国有独资公司
国有独资公司的股权转让又被称为产权转让，国有独资公司股权转让及其他公司国有股份的转让都应进行股权价格评估，以评估价格作为股权转让的价格依据，同时在股权转让之前应征得国有资产管理局等政府主管部门的审批同意。
3、外商投资企业
外商投资企业的股权转让应办理外经贸主管部门的审批手续，股权转让协议从批准之日起生效。
财政部办公厅


财政部办公厅关于国有资本保值增值考核确认工作有关问题的补充通知
财政部办公厅
财办统(2001)4号




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），上海市、深圳市、青岛市国有资
产管理局（办公室），国务院各部委、直属机构，各总公司、集团公司：
近日，财政部、国家经贸委、劳动和社会保障部又联合发出了《关于做好国有资本保值结果计算与确认工作的通知》（财统字〔2001〕2号），对2001年全国国有资本保值增值考核确认工作进行了部署。为便于各地区、各部门（企业集团）按照三部委《通知》精神认真做好国有资本保值增值考核确认工作，现就有关具体问题补充通知如下：
一、关于国有资本保值增值考核工作表
（一）国有资本保值增值考核确认工作中的基础数据，由计算机从被考核企业的2000年度汇总会计报表中自动提取，作为“上报数”，生成“国有资本保值增值结果确认表”和“国有资本保值增值计算表”，随年度会计报表一并上报，企业不再另行填报。表中的“核定数”和“确认数”由考核部门对企业上报数进行审核确认后填写。
在考核确认过程中，被考核企业“国有资本保值增值结果确认表”和“国有资本保值增值计算表”的“上报数”与汇总会计报表数据不一致的，需由企业法人代表签字盖章，另行上报，并附上说明材料。
（二）企业国有资本保值增值考核的确认结果，根据考核部门核定的国有资本保值增值率与行业标准值对照后得出，包括完成情况和所处行业水平两部分内容。1、完成情况分3种类型，根据核定的国有资本保值增值率实际值确定，大于100％为增值，等于100％为保值，小于100％为减值。2、所处行业水平分5种情况，将核定的国有资本保值增值率实际值与行业标准值进行比较后，大于等于优秀值的为优秀水平，同理可判断出良好水平、平均水平和较低水平，低于较低值以下的为较差水平。
（三）对于上年度和本年度连续两年亏损的企业，应根据增亏或减亏情况，按照财统字〔2000〕2号文件的规定，依据汇总会计报表相关指标由计算机分别计算出增亏幅度或减亏幅度，填列在“国有资本保值增值结果确认表”中。
为使考核部门了解企业经营效益等情况，在“国有资本保值增值结果确认表”中由计算机自动提取计算列示3项补充指标，即利润增长率（该指标计算时剔除了利润总额为负数的情况）、利润总额和所有者权益总额。
（四）年初或年末国家所有者权益为负值时，不计算保值增值率，只根据年初及年末国家所有者权益数据额做出判断，对国有资本保值增值完成情况分以下几种情况：1、年初权益为负值，年末权益为正值时，完成情况视同为增值。2、年初权益为正值，年末权益为负值时，完成情况视同为减值。3、年初、年末权益均为负值，且年末权益大于年初权益的，完成情况视同为增值。4、年初、年末权益均为负值，且年末权益小于年初权益的，完成情况视同为减值。
对以上4种特殊情况，考核部门必须在确认意见中作特别说明。
（五）企业实际完成的保值增值率以考核部门核定数为准，并由考核部门在结果确认表中签署确认意见后加盖公章生效。
二、关于考核工作程序
（一）确定考核对象。考核部门在确定了考核对象后，通知被考核企业，并提出工作要求。
（二）被考核企业报送考核材料。被确定为考核对象的企业在上报企业年度汇总会计报表的同时，报送保值增值考核工作表，并附送会计师事务所审计报告（复印件），以及企业当年国有资本保值增值完成情况和国家所有者权益客观因素增减事项的说明材料。其中客观因素增减事项应提供有关部门或机构的批复文件、证明文件的复印件。
考核对象为企业集团的，应以集团合并会计报表中的国家所有者权益数为考核依据。
（三）考核部门审核。其基本步骤为：1、核实企业提供的基础资料的真实性、完整性及考核口径的变动情况；2、审核各项客观因素对企业国家所有者权益的影响；3、计算国有资本保值增值率指标实际完成值；4、对照财政部统一颁布的《国有资本保值增值标准值》，得出保值增值考核确认结果；5、考核部门在“国有资本保值增值结果确认表”上出具确认意见。
（四）汇总报送考核结果。年度考核确认工作结束后，各级财政（国资）部门对本级企业的国有资本保值增值考核确认结果进行汇总分析，上报上一级财政（国资）部门，并提交同级政府及有关部门。各省、区、市财政厅（局）和上海、深圳、青岛市国有资产管理局（办公室）在向财政部（统计评价司）报送汇总分析时要附上保值增值结果汇总软盘（一式两份）和“——省（区、市）国有资本保值增值考核确认工作完成情况表”（见附件）。中央有关部门要将对未脱钩企业的国有资本保值增值考核确认结果汇总分析和汇总软盘报财政部备案。
三、有关指标计算和客观因素调整
（一）年初、年末国家所有者权益数根据企业实收资本的国有资本出资比例，依据年度汇总会计报表中的所有者权益数计算得出。
（二）各项分析指标基础数据均取自年度汇总会计报表。根据财统字〔2000〕2号文件中的规定，其中所有者权益、资产总额取自资产负债表；利润总额和净利润取自利润及利润分配表；不良资产总额包括三年以上应收账款、长期积压商品物资和不良长期投资，取自基本情况表。
（三）国家所有者权益因客观因素增加值，反映考核期间企业自身经营以外增加的国家所有者权益，包括以下内容：1、国家直接或追加投资增加：反映考核期间因国家和授权投资机构直接投资或追加投资而使得企业国家所有者权益增加的数额。2、无偿划入增加：反映考核期间政府将其他企业的国有产权的全部或一部分无偿划入本企业而引起国家所有者权益增加的数额。3、按国家规定进行资产重估（评估）增加：反映企业在考核期间因资产重组、产权变动等原因进行资产重估、评估（包括对土地的评估）而增加的国家所有者权益。4、清产核资增加：反映企业考核期间进行清产核资后，经国家批准增加的国家所有者权益。5、接受捐赠增加：反映考核期间企业接受他人捐赠而增加的国家所有者权益。6、债权转股权增加：反映考核期间实行债转股后经国家批准增加的国家所有者权益数额。7、中央和地方政府确定的其他客观因素增加：指考核期间上述因素以外的其他客观原因影响企业国家所有者权益，并经中央和地方政府认可的增加数，如“拨改贷”、各项基金本息余额转为国家资本金和资本公积的部分，产权界定增加以及享受税收返还增加流动资本等，企业因发生潜亏而虚增的国家所有者权益也应视为客观因素增加。
（四）国家所有者权益因客观因素减少值，包括以下内容：1、经国家专项批准核销减少：反映考核期间经国家专项批准核减国家所有者权益。2、无偿划出减少：反映考核期间国家采用无偿划出国有产权或分立的方式，使原企业国家所有者权益减少的数额。3、按国家规定进行资产重估（评估）减少：反映企业在考核期间因资产重组、产权变动等原因进行资产重估、评估（包括土地评估）后减少的国家所有者权益。4、清产核资减少：反映考核期间企业进行清产核资经批准减少的国家所有者权益数额。5、因自然灾害等不可抗拒因素而减少：反映考核期间因自然灾害和不可抗拒因素造成企业资产的损失，进而减少国家所有者权益的数额。6、中央和地方政府确定的其他客观因素减少：指考核期间上述因素以外其他客观原因影响国家所有者权益，并经中央或地方政府认可的减少数。如考核期间消化了以前年度的潜亏，考核期间上缴政府或国家股东的利润分红等。
（五）按照财企〔2000〕295号文件通知，企业今年不再实行住房基金和住房周转金管理制度，现有住房周转金余额做调整期初未分配利润处理，故确认办法中相应的住房周转金不再作为客观因素考虑。尚未按规定调整的企业，仍作为客观因素增减项处理。
（六）扣除客观因素后国家所有者权益期末数＝年末国家所有者权益数－国家所有者权益因客观因素增加值＋国家所有者权益因客观因素减少值。
附件：省（区、市）国有资本保值增值考核确认工作完成情况表（略）


2001年3月12日