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颁发航空公司航行签派员执照规则(暂行)

时间:2024-07-21 23:53:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8657
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颁发航空公司航行签派员执照规则(暂行)

民航局


颁发航空公司航行签派员执照规则(暂行)

1986年4月14日,民航局

根据民航实行政企分开,航空公司相继成立的实际情况,为了加强对航空公司航行签派员的技术管理,参照国际上的通常作法,决定对航空公司航行签派员颁发执照。颁发航空公司航行签派员执照,应遵守本规则。
一、申请执照程序
凡中华人民共和国公民,符合本规则第二条和第四条及其附件一有关规定者,可由申请人本人填写《航行签派员执照申请书》(见附件二)经航空公司主管领导签署意见后,报民航局授权的地区执照考核部门审查考核,并填写《航行签派员执照审查报告表》(见附件三)向中国民用航空主管当局申请颁发执照。学员和见习人员不颁发执照。
二、执照申请人应具备的基本条件
1.年令要求:年满二十周岁,最大不超过六十周岁;
2.品德良好,有一定的组织能力和决断能力;
3.身体健康,口齿清楚,不得有语言缺陷、口吃和难以听懂的口音;
4.在国家民航当局认可的训练机构,经过航行管制、航行调度、航行情报或航行签派专业训练考试及格并有一年以上的实际工作经历;或在最近三年内从事航行调度、空中交通管制、航行情报、飞行(驾驶、领航、通信)工作一年以上。
三、专业知识和技能考核
颁发执照前,必须对申请人进行专业知识考试和专业技能考核。考核工作,按照民航主管当局的有关规定,由中国民航主管当局授权的执照考核单位和技术检查人员进行。执照申请人各科专业知识考试(按百分制)成绩在80分以上,专业技能(按优、良、中、差)各科成绩在“良”以上,方可发给执照。
四、申请人必须经民航主管当局认可的卫生部门进行体格检查,符合民航卫生主管部门制定的标准者,方可发给执照。
五、航行签派员执照是持有人执行航空公司航行签派任务的合格证书(执照式样见附件四)航行签派人员在未取得执照前,不能单独在该岗位上执行任务。
六、航行签派员执照有效期为四年,每年进行一次考核,如考核不合格者,由检查员提出报告,由民航主管当局授权的地区执照考核部门批准暂停其执照。
七、执照持有人身体条件不符合规定标准时,不得执行值班任务,此时应由民航主管当局认可的卫生部门进行体格检查治疗,如经医治仍不能符合规定标准时,该卫生部门应向有关部门提出报告,视情建议暂停或吊销其执照。
注:1997年1月6日民航总局已对此条进行修正,修正内容如下:
第七条中的“暂停”修改为“收留”、“吊销”修改为“收回”。
八、执照持有人在行为上或技术上违犯航空法规者、发生事故负有直接责任者,应视情给予暂停或吊销执照之处分。暂停、吊销执照之处分应分别经地区执照考核部门、民航当局主管部门批准暂停执照者,应经考核合格后,按规定程序办理恢复手续,被吊销执照者,必须经过全面考核合格,按规定程序重新办理申请执照手续。
注:1997年1月6日民航总局已对此条进行修正,修正内容如下:
第八条修改为:“八、执照持有人在行为上或技术上违犯航空法规者、发生事故有直接责任者,应视情收留或收回执照。收留、收回执照应分别经地区执照考核部门、民航当局主管部门批准。被收留执照者,应经考核合格后,按规定程序办理恢复手续;被收回执照者,必须经过全面考核合格,按规定程序重新办理申请执照手续。”
九、持照人离职超过半年以上,应视为执照自然中断;执照自然中断后如要恢复,应经地区执照考核部门批准,如不能恢复执照,应由地区执照考核部门负责人签字,上报民航当局主管部门审批。
十、持照人调离签派工作岗位,改行从事其他工作或持照人超过规定年令应注销其执照,注销后的执照可留给本人保存。
十一、航行签派员执照,只供本人使用,不得转让,应妥善保管,防止丢失,如遗失执照,本人应声明作废,呈报补发。
十二、申请办理航行签派员执照,申请人所在单位应按规定交付手续费。
十三、本规则自公布之日起执行。
附件一:《取得航空公司航行签派员执照者应具有的专业知识、经验和技能》
附件二:《航行签派员执照申请书》
附件三:《航行签派员执照审查报告表》
附件四:《航行签派员考试成绩表》
附件五:《航行签派员执照式样》
附件一:取得航空公司航行签派员执照者应具有的专业知识、经验和技能
(一)专业知识
(1)熟知国家规定的航空法规和空中规则;
(2)熟知国家规定的空中交通服务规则和程序;
(3)熟知有关机场的使用细则和航行工作程序;
(4)熟知有关机场、航路的通信导航设备的性能及通信使用规定;
(5)了解一般飞行原理,熟知本公司使用机型的性能数据和应用图表;
(6)具有一定的领航知识和航图知识,了解掌握航行通告的格式和使用;
(7)具有一定的气象知识,了解各系统天气特性及其对飞行的影响。
(二)经验
(1)完成规定的训练课程,经过一年以上在实际工作岗位的实习,工作良好;
(2)在最近三年内从事航行调度、空中交通管制、航行情报、飞行(驾驶、领航、通信)工作一年以上,工作良好;
(3)上述第(1)类人员完成实习任务,并在持有执照航行签派员监督下,独立进行航行签派工作三个月以上;上述第(2)类人员在持有执照航行签派员监督下,独立进行航行签派工作六个月以上。
(三)技能
(1)能正确选择可使用机场和航路,会航图作业和各种领航计算以及确定油量;
(2)会使用飞行手册中的有关图表,进行飞机的起飞、着陆性能分析;
(3)会计算有关机型的商务载重、续航时间和备用油量;
(4)会编制、申报、实施飞行计划;
(5)会计算有关机型的载重平衡并能向有关部门提出正确的载重平衡要求;
(6)会使用有关机场和航路的通信导航设备;
(7)能识别气象代码和天气符号,能看懂天气图表,并会根据有关天气图表、天气予报和实况,分析天气发展趋势;
(8)会拟定飞行计划、航班延误、取消、更改等各类电报;
(9)熟练飞行组织工作,会拟制飞行人员和地面各项保障人员在飞行工作中的协同配合方案;
(10)担负国际航线签派工作的航行签派员,必须能看懂和会拟定英文电报,能看懂杰普逊航图和有关国家的英文航行资料汇编(AIP)。
附件二:航行签派员执照申请书
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| 姓名| |出生日期| 年 月 日 |
|------|--------|--------|----------------------------------------------|
| 年龄| |工作单位| |
|------|--------|--------|----------------------------------------------|
| 性别| |参加工作| 年 月 日 |
| | |日 期| |
|------|--------|--------|----------------------------------------------|
| 籍贯| |现在住址| |
|------|--------|--------|----------------------------------------------|
| 民族| |文化程度| |
|------|------------------------------------------------------------------|
| 工 | |
| 作 | |
| 简 | |
| 历 | |
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| 受 | |
| 过 | |
| 何 | |
| 种 | |
| 训 | |
| 练 | |
|------|------------------------------------------------------------------|
|申 请| |
|何 种| |
|执 照| |
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| 申 请 人 年 月 日 |
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| 所 | |
| 在 | |
| 单 | |
| 位 | |
| 意 | |
| 见 | 盖章 年 月 日 |
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| 地 | |
| 区 | |
| 执 | |
| 照 | |
| 考 | |
| 核 | |
| 部 | |
| 门 | |
| 意 | |
| 见 | 盖章 年 月 日 |
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| 民 | |
| 用 | |
| 航 | |
| 空 | |
| 主 | |
| 管 | |
| 部 | |
| 门 | |
| 意 | |
| 见 | 盖章 年 月 日 |
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附件三:航行签派员颁发执照审查报告表
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|姓 名| |出生日期 | 年 月 日 |
|------|--------|----------|--------------------------------------------|
|年 龄| |工作单位 | |
|------|--------|----------|--------------------------------------------|
|性 别| |参加工作 | 年 月 日 |
| | |日 期 | |
|------|--------|----------|--------------------------------------------|
|籍 贯| |现在住址 | |
|------|--------|----------|--------------------------------------------|
|民 族| |文化程度 | |
|------|------------------------------------------------------------------|
| 体 | |
| 检 | |
| 情 | |
| 况 | |
| | 体检单位(盖章) 医生(签字) 年 月 日 |
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|专 业 知 识 考 试 |成 绩|单 位 或 检 查 员|
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|航行规章 | | |
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|所在岗位的工作程序 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|紧急情况下的工作程序 | | |
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|通信导航设备的性能和使用 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|飞行的组织程序 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|业务电报编发 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|飞机性能及飞行计划的规定 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|气象学 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|领航学 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
|专业英语 | | |
|------------------------------------|------------|----------------------|
| | | |
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| 技 术 考 核 |成 绩| 单位或检查员 |
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|工作程序 | | |
|----------------------|--------------|----------------------------------|
|起飞着陆性能分析 | | |
|----------------------|--------------|----------------------------------|
|飞行的组织 | | |
|----------------------|--------------|----------------------------------|
|特殊情况处置 | | |
|----------------------|--------------|----------------------------------|
|放行接受飞机决策 | | |
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| 检 | |
| 查 | |
| 员 | |
| 评 | |
| 语 | 检查员(签字) 年 月 日 |
|------|------------------------------------------------------------------|
|地 评| |
|区 | |
|执 | |
|照 | |
|考 | |
|核 | |
|部 | |
|门 语| 单位(盖章) 年 月 日 |
|------|------------------------------------------------------------------|
| 民 | |
| 航 | |
| 局 | |
| 主 | |
| 管 | |
| 部 | |
| 门 | |
| 审 | |
| 批 | 民航局主管部门(盖章) 年 月 日 |
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附件四:航行签派员考试成绩表
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| 姓 名 | |工作单位 | |
|----------|--------------------------------------------------------------|
| 体 | |
| 检 | |
| 情 | |
| 况 | 体检单位(盖章) 医生(签字) 年 月 日 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|理 论 考 试 成 绩| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|技 术 考 核 成 绩| |
|--------------------------------------------------------------------------|
| 检 | |
| 查 | |
| 员 | |
| 评 | |
| 语 | 检查员(签字) 年 月 日 |
|----------|--------------------------------------------------------------|
| 地 | |
| 区 | |
| 航 | |
| 行 | |
| 处 | |
| (科) | |
| 评 | |
| 语 | 单位(盖章) 年 月 日 |
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附件五:航行签派员执照式样
一、规格:长11厘米 宽8.5厘米
二、颜色:浅绿色
三、封面:有国徽;中华人民共和国民用航空局和航行签派员执照字样。
四、文字:中、英两种文字
附件六 航行签派员的体检标准
民航局卫生主管部门将参照国际民航公约附件一158号修正案Ⅲ号医学标准制定我国的体检标准(另发)。


劳动部贯彻《关于实行技师聘任制的暂行规定》的补充意见

劳动部


劳动部贯彻《关于实行技师聘任制的暂行规定》的补充意见

1989年1月14日,劳动部

国务院批准原劳动人事部发布的《关于实行技师聘任制的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),通过一年多的试点,对于稳定生产一线工人队伍,发挥高级技术工人的作用,引导工人学习和钻研技术业务,推动企业技术进步和生产建设的发展,起到了一定的作用。为了进一步贯彻《暂行规定》,使技师聘任制度不断完善和评聘工作顺利开展,现就技师评聘工作中遇到的几个问题,提出如下补充意见:
一、技师是在高级技术工人中设置的技术职务,不是高级工之上的一个等级,根据《暂行规定》,被聘任的技师,实行职务津贴,暂不实行技师等级工资。技师职务津贴,应严格按照国务院的规定执行,各单位必须掌握在人均每月不超过二十元,和个人津贴数额控制在十五至二十五元标准的幅度之内,不得压低或提高。技师任职五年以上并在任职期间办理退休手续时,其职务津贴可列入工资基数,计算退休费。
二、有的省、市和企业,在中级或高级工中考评助理技师。考虑到助理技师的性质、任职条件,以及与初、中、高级工的等级档次和工资标准不相对应等许多矛盾,目前不宜设助理技师。今后将通过建立正常的考工晋级制度来调动中青年工人学习和工作的积极性。
三、根据原劳动人事部与国务院各行业归口主管部门签发的《实施意见》中“技师必须严格按照任职条件、考核标准、比例限额,并根据生产岗位的实际需要,在生产车间、工段,从技术复杂的工种的技术工人中进行考评、聘任。”的精神,应在国家规定的比例限额和下达的聘任人数、职务津贴指标的范围内进行技师的考评、发证和聘任工作。
四、根据劳动部、人事部联合签发的劳培字〔1988〕1号文“在国家机构改革,组建人事部和劳动部以后,技师聘任制工作,由各级劳动部门综合管理、组织实施”的精神,为保证政策的连续性,原劳动人事部签发的技师聘任制有关文件、规定和技师合格证书仍有效。
五、为便于技师聘任制工作的开展,各计划单列市的技师聘任制工作,由计划单列市的劳动部门综合管理、组织实施。
六、评聘技师是在高级技术工人中实行技术职务的一项重要政策。从试点实践来看,要注意充分发挥技师的作用,为技师创造学习、工作的条件;要建立经常考核制度,加强管理,做到能上能下,能进能出,搞活评聘工作,完善技师聘任制度。
七、要严格按照国务院各行业归口主管部门的《实施意见》中已明确的工种范围,根据实际需要确定技师职数,然后进行技师评聘工作。需要调整技术等级和新的技术工种时,需先制定技术等级标准,由行业主管部门会同劳动部核定是否划为实行技师聘任制的工种范围。
八、各地区、各部门在认真总结技师评聘试点工作的基础上,可在全民所有制企业、事业单位继续扩大试点,逐步展开;国家机关及在北京的国家机关附属的单位实行技师聘任制的工作,将由我部商请国务院机关事务管理局研究确定;集体所有制企业、事业单位技师聘任制工作如何进行,请各地区、各部门研究确定。
九、为保证技师聘任制工作的顺利开展,各地区、各部门暂不进行高级技师的评聘工作。这项工作,待我部同有关行业商榷,选择几个技艺复杂的工种(岗位)试点,总结经验后,再作部署。


合同成立要式性之质疑

金荣标
(西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031)


摘要:合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词:合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前,国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休,并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后,国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可,造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的,那么只有获得批准、登记以后,合同方为成立”的论述 ,在学术著作中到处可见 ,在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为:合同的成立除具备一般要件外,还须具备一定的特殊要件,即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求,该要求得不到满足,合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点,笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果,只要有当事人的合意,合同即可成立;除此之外,别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言,严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上,还是实践中,长期以来就没有对它们作严格的区分,而使许多已经成立但尚未生效的合同,或被确认为不成立,或被确认为无效,而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效,不是二选一的选择题,而是多选一,并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面(为方便说明,图示如下):
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的(功能) 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力,及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件:主体适格、客体适格(标的合法、妥当、确定、可能)、意思表示真实;特殊要件:要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意,合同不存在,当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果:无效、效力未定、可撤销可变更等,当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显,合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言,但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言,若将其作为成立要件,则合同由于缺乏一定的形式而不成立,所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形:双方当事人就合同的其他内容,经过要约和承诺,都已经达成合意,只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式,合同就不能成立,而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时,由于法律的规定该合同“确实”不能成立,他们的履行也是无效的,结果是过错方不仅负赔偿责任,双方还要将“履行”的结果恢复原状,不仅浪费了时间,而且浪费了财力,对社会财富造成的损害是不可小觑的,对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反,若将要式性作为合同的生效要件(对抗、证明要件另当别论)则可以避免这种弊端,因为,将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立,成立并不意味着生效,在符合生效的一般要件的基础上,由于未符合生效的特殊要件,合同的效力出现障碍,但并非必定无效,而可能是未生效,即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正,例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等,合同从补正之时生效;若合同的要式要件得不到补正,或不能如期得到补正,则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足,对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是,合同一旦成立(即使缺乏要式要件而未生效),即具有法律上的拘束力,但不是合同本身的拘束力,表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更,并根据诚实信用原则,负有使合同生效的义务,违反者承担缔约过失责任;合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量,这种力量的根据不仅来自诚信原则,还来自法律的强制性规定,对其违反将依据合同的约定承担责任,并可能负民事责任以外的责任,如行政、刑事责任。在这一点上,审批形式具有特别重要的意义,往往涉及到国家和社会的重大利益,未获得审批的合同不但无效,而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义,至少有以下重大缺陷和不足:
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知,合同乃典型的私法行为,是市场经济社会繁荣发展所必不可少的,国家在其中扮演的角色是宏观之管理,而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治,只要行为不违反国家的利益以及公序良俗,国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此,对合同成立这一合同交易的起始阶段,除了当事人自己的意思表示之外,不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能,又如何鼓励交易?何况成立的合同不一定生效,未生效的合同对当事人没有约束力,国家公权力在合同成立后再行介入,恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入,则当事人的意思表示就不自由。更何况,如果合同因某种形式的限制而不成立,即根本不存在的话,以后的生效又何从谈起?
第二、 合同成立采要式主义,与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定,合同成立的方式主要有:口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中,口头形式和实际行为形式未被列为特定形式,其他形式皆为特定形式,即要式主义中之要件。我国法律明文规定:凡法定或约定合同采用特定(或书面)形式的,应当采用此种形式(见《民法通则》第56条,《合同法》第10条第2款)。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件,就产生了一个矛盾:一旦未采取该特定(或书面)形式,合同即不成立;但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之,特定形式的要件虽被违反了,但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上,而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义,当事人一方过错而为采用特定形式,致使合同不成立,违反的诚实信用原则,具有违法性。基于合同生效的要式主义,合同成立但未生效时,当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错,不具有违法性。因此,认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认,当事人将受到责任追究;认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认,当事人并不应当承担合同未生效的责任,也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上,合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述,合同因未采要式而不成立,则合同根本不存在,当事人只有重新进行磋商,经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利(对他方当事人来说,就是补正的义务)。所谓补正,是指补充所缺乏的要式而使合同生效,但补正必须以合同的存在(即合同成立)为前提。若采合同生效要式主义,当事人就可补充合同生效所需的特定形式,从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
(一)我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规,对要式性要件作了不同的规定:
第一、 生效要件作用,即作为合同生效的必要要件,有此要件,合同生效;无此要件,合同不生效,但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数,如《担保法》明确规定:不动产抵押合同(第41条)、股票质押合同(第78条)、知识产权质押合同(第79条)须登记而生效;《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用,即要式性要求既不作为合同成立要件,也不作为合同的生效要件,采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明,当事人间发生争议时,该形式就是合同存在以及生效的证据;如果没有该特定形式,而有其他形式证明合同的存在和生效,合同依然存在并生效。这类规定也为数众多,如《海商法》明文规定:提单(第71条)是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票(第110条)是海上旅客运输合同成立的凭证,《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用,即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件,特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时,当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用,其充分体现了合同意思自治的原则,符合私法精神。这类规定为数不少,主要表现为登记的形式,如一般动产抵押合同(《合同法》第43条)、船舶抵押权合同(《海商法》第13条)未经登记的,不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ,不采取特定形式合同就不成立,即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
(二)非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能,但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢?笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外,更多的是法律学者对法律条款的片面解释,使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下,从而导致合同成立与生效更加难以划分界限,徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款:“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法(第3条)、中外合作经营企业法(第5条)、对外合作开采海洋石油资源条例(第6条)等行政法规中有关相应合同的条款(其中均有批准的要件要求),但详究条文本身,可以看出,其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件,或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件,但可以肯定的是,他们都不是成立要件;但经解释,却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能,从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性:
首先,此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目,合同的成立是一种客观事实状态,证明事实状态的存在可以有很多方式,包括许多除口头以外的特定形式,书面等的特定形式不过是众多形式种的一种,跟口头形式并无二致。因此,在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时,不能想当然的将其解释为成立要件,这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次,退一步说,即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立,从应然性角度而言,此种规定本身值得推敲。众所周知,合同的成立而只是当事人之间的合意,并不需要国家公权力的干预,也不涉及国家利益或公共利益的评价,为贯彻合同自由、意思自治原则,法律应当鼓励当事人进行交易,减少交易之初的法律障碍;否则,在交易开始之时就设置重重障碍,以上原则又如何贯彻?即使在当事人约定特定形式要件的场合,表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则,但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立,则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说,无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见,或放任自流以至确认其合理,鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立,还如何进行交易?
再次,从理想状态来说,法律对合同的成立首先设置一种要式形式,无疑是对当事人意思自由的限制,而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志,强加给了当事人” ,当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍,就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之,就现行法而言,对合同的成立不应当设置要式性的障碍,合同成立只是双方当事人间内部的事情,完全可以由双方决定;同时为了鼓励交易,即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍,但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在,法律也将予以确认。这样,就达到了一种交易之初的理想状态,而且这种状态事实上可以达到,也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准,在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意,后者的成立除当事人的合意外,尚需标的物的实际交付 。笔者认为,与合同成立的非要式性相同,标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同,赠与标的物未交付之前,赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”,此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同,而非撤销要约;若该合同不成立,撤销的对象又是什么?又传统认为保管合同也是实践合同,未交付保管物之前合同都不成立。依此,寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”,但始终不交付保管物,那么该“保管合同”不成立,保管人的期待利益又如何保护?相反,若认为赠与合同、保管合同自合意而成立,标的物之交付为生效要件,则以上问题都不复存在:赠与合同的撤销因其存在而成为可能,保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务(补正义务),从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意,除此之外,再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件,根据要式要物性的作用,其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同,合同成立后生效之前,若只是缺乏特定形式,当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益,有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则,以达到合同称成立的一种应然状态。