市场退出问题研究

企业被吊销营业执照善后问题探讨



工商行政管理机关作为市场监督管理部门，每年都要对因违法经营、不参加年检或者其他原因的企业予以吊销营业执照，其数量是很大的。企业被吊销营业执照，意味着经营活动资格的终结。然而，对于企业营业执照被吊销后的许多遗留问题，在实际工作中普遍存在误区和盲点。

企业被吊销执照后的主体资格还存在吗？

现实中不乏这样的情况：甲、乙、丙三位自然人注册成立了一家有限责任公司，后因经营不善负债累累，无意再经营下去，最后人去楼空，工商部门在年检时不得不依法吊销了其营业执照。债权人为追讨其债权意欲起诉，可不知以谁为被告，以该法人吧，执照已被吊销，以股东吧，债务是法人所欠。之所以产生上述问题，原因是不明白执照被吊销后企业主体资格是否存在。其实在企业被吊销执照后，其主体资格是存在的，只是要区分不同的情况。
（一） 民事主体资格
《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《公司登记管理条例》第2条：“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。”第38条：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”《企业法人登记管理条例》第20条：“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止经营，应当向登记主管机关办理注销登记。”由此可见，公司从出生（设立）到死亡（终止），其标志是以国家授权的工商行政管理部门的登记为准，即从“开业登记”为始，到“注销登记”为止。在企业未办理注销登记之前，其主体资格依然存在。企业被吊销执照，丧失的是民事权利能力，不能再开展经营活动，其民事活动只限于清理债权、债务，如进行诉讼，自然可以企业的名义进行。最高人民法院在对辽宁省高级人民法院“关于企业法人营业执照被吊销，其民事诉讼地位如何确定？”的答复中称：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”
（二） 行政主体资格
根据我国《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，企业如对工商行政管理部门吊销其营业执照不服，有权申请行政复议，也有权提起行政诉讼。由此可见，企业在被吊销执照后的行政主体资格是存在的，如果不存在，从何谈起行政复议权和行政诉讼权？如果工商行政管理部门的具体行政行为违法，被法院撤销，企业的行政主体资格自始存在。
（三） 刑事主体资格
根据上述分析，企业在被吊销执照而未办理注销登记之前，如触犯刑律需要追究刑事责任，其刑事主体资格也是存在的，仍可以该企业为刑事责任的处罚对象，这与我国现行的《刑法》承认法人犯罪，并可将其作为刑事责任主体是一致的，如《刑法》第三十条“公司、企业┄┄实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”
综上所述，企业法人营业执照被吊销，是依法剥夺其继续经营的权利能力，只是使企业丧失继续从事经营活动的资格，并不意味着企业的终止。在其清算、注销之前，其法人主体资格依然存在。当其认为合法权益受到侵害时，有权以企业的名义提起诉讼，当其有违法行为时，仍可以该企业为处罚对象。

现行法律规定存在的问题
之所以产生认识上的偏差，除人们对法律的学习、理解不够外，法律本身也存在缺陷。与之有关的规定，散见于《民法通则》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《破产法》等中，没有一部专门的法规可供操作，而且规定比较原则，不周全，不具体。还有一点，该问题本身就比较冷僻，人们对其接触、熟悉的程度相当有限，在人们的观念中，企业被吊销了执照，就等于已经死亡，而且公司是以其财产为限对外承担有限责任。
现行法律规定不明确、不具体，主要表现在：
1、《公司法》第192条，“有关机关”指的是哪些，不明确；
2、《公司法》第194条，“清算组织应当自成立之日起┄┄”清算组织本身应从何时成立，最长有多长的期限，没有规定。如当事人为逃避债务不去成立清算组织或者拖延成立,应该如何处理，没有规定；
3、《公司法》第194条，“┄┄未接到通知的，自第一次公告之日起九十日内，向清算组申请其债权。”如债权人因种种原因（如不可抗力）超出九十日方知有此公告，是否意味着丧失债权，再者， 该条也没有明确超出九十日即丧失债权；
4、公司被吊销执照后，应有一个一般的清算期限，不能久清不结；
5、公司被吊销执照后，应于多长期限内申请注销登记，如不申请，其法人代表、清算负责人承担何种责任；
6、《公司登记管理条例》第38条“经公司登记机关核准注销登记，公司终止”与第66条“公司破产、解散、清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照”之间不一致。因为“吊销营业执照”属于行政处罚，没有解决公司终止的问题，与公司终止的标志“经公司登记机关核准注销登记”不是同一概念。
几 点 结 论
企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，虽然其法人资格（严格意义上的）已不存在，但其权力能力、行为能力依然存在，只是处于不完全、不充分的状态，这与民法原理中的限制行为能力人，具有相通之处。
企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至清算程序结束被工商机关注销登记前，应视为存续，仍可以自己的名义或者清算组的名义从事清算范围内的活动 ，可以自己的名义进行诉讼活动，起诉、应诉。从程序上，它具有民事诉讼主体资格；从实体上，它仍应以自己所有的财产对外承担责任 。
企业法人被吊销营业执照后，债权人如欲起诉，可以该企业法人为被告；企业法人自行组织清算的，也可以企业清算组织为被告；如有其上级主管部门负责清算的，可以该企业法人和其上级主管部门为共同被告；怠于清算的，可以该企业法人或者其上级主管部门为被告；无主管部门且怠于清算的，也可以该企业的全体股东为被告。
几 点 建 议
1、提高对企业被吊销营业执照善后问题重要性的认识。市场经营主体的“进入”与“退出”是一个问题的两个方面，要树立“生”与“死”同等重要的观念，不能只重视生而轻视死，尤其是在当今企业故意逃废债务，国有资产流失严重的情况下，努力处理好善后问题，有利于维护债权人的合法权益，维护正常的经济秩序，惩治以合法形式进行逃债的违法行为，健全社会主义市场经济秩序。
2、修改《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规，对涉及企业死亡之后有关善后问题不周全、不明确之处，予以明晰。
3、制定一部统一的法规，可取名为《企业终止清算管理办法》，明确企业终止经营后，如何进行善后，内容有：企业被吊销营业执照之后的法律地位、有谁组织清算、清算组从何时成立、成立期限、清算期限、债权人债权保护期限、其间应履行的法律手续、清算组织及成员不作为的法律责任等等。





山东蓬莱市工商局 田 凯
电话：0535-5615701 邮编：265600
二○○三年五月二十六日




注：该文发表于《中国工商管理研究》2003年第八期

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令（第十九号）

《中华人民共和国驻外外交人员法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2009年10月31日通过，现予公布，自2010年1月1日起施行。


中华人民共和国主席 胡锦涛

2009年10月31日


中华人民共和国驻外外交人员法

（2009年10月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）



目　　录

第一章　总　　则

第二章　职责、条件、义务和权利

第三章　职务和衔级

第四章　馆　　长

第五章　派遣、召回和调回

第六章　考核、培训和交流

第七章　奖励和惩戒

第八章　工资和福利

第九章　配偶和子女

第十章　附　　则

第一章　总　　则

第一条　为了建设高素质的驻外外交人员队伍，保证驻外外交机构依法履行职责，规范驻外外交人员的管理，保障驻外外交人员的合法权益，根据宪法和公务员法，制定本法。

第二条　本法所称驻外外交人员，是指在中华人民共和国驻外外交机构中从事外交、领事等工作，使用驻外行政编制，具有外交衔级的人员。

本法所称驻外外交机构，是指中华人民共和国驻外国的使馆、领馆以及常驻联合国等政府间国际组织的代表团等代表机构。

驻外外交人员的义务、权利和管理，适用本法。本法未作规定的，适用公务员法的规定。

第三条　驻外外交人员依法履行职责，受法律保护。

第四条　外交部统一领导驻外外交机构的工作，会同其他派出部门对驻外外交人员实施管理。

第二章　职责、条件、义务和权利

第五条　驻外外交人员应当根据职务和工作分工，履行下列职责：

（一）维护国家主权、安全、荣誉和利益；

（二）贯彻执行国家外交方针政策；

（三）代表国家提出外交交涉；

（四）发展中国与驻在国之间的关系，参与国际组织活动，促进双边和多边友好交流与合作；

（五）维护中国公民和法人在国外的正当权益;

（六）报告驻在国情况和有关地区、国际形势；

（七）介绍中国情况和内外政策，增进驻在国和世界对中国的了解；

（八）履行其他外交或者领事职责。

特命全权大使是中华人民共和国在驻在国的代表。

第六条驻外外交人员应当具备下列条件：

（一）具有中华人民共和国国籍；

（二）年满二十三周岁；

（三）拥护中华人民共和国宪法；

（四）具有良好的政治素质和品行；

（五）具有胜任工作所需的专业知识、工作能力和语言能力;

（六）具有常驻国外所要求的身体条件、心理素质和适应能力；

（七）法律规定的其他条件。

第七条　有下列情形之一的，不得任用为驻外外交人员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的;

（三）曾被国家机关辞退的；

（四）持有外国长期或者永久居留许可的；

（五）配偶具有外国国籍、持有外国长期或者永久居留许可的；

（六）不得任用为驻外外交人员的其他情形。

第八条　驻外外交人员应当履行下列义务：

（一）忠于祖国和人民，维护国家尊严；

（二）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯；

（三）忠于职守，勤勉尽责，完成各项工作任务；

（四）服从派出部门的调遣，遵守驻外外交机构规章制度和工作纪律；

（五）严守国家秘密和工作秘密；

（六）不得在驻外工作期间辞职；

（七）按照规定向驻外外交机构和派出部门报告个人重大事项；

（八）法律规定的其他义务。

第九条　驻外外交人员享有下列权利：

（一）获得履行职责应当具有的工作条件；

（二）获得与常驻国外工作、生活相适应的工资福利保险待遇；

（三）在驻外工作期间不被辞退；

（四）派遣前和驻外工作期间参加培训；

（五）法律规定的其他权利。

第十条　驻外外交人员依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，在驻外工作期间享有相应的特权和豁免。

驻外外交人员不得滥用特权和豁免，未经批准不得放弃特权和豁免。

第三章　职务和衔级

第十一条　驻外外交人员的职务分为外交职务和领事职务。

外交职务分为：特命全权大使、代表、副代表、公使、公使衔参赞、参赞、一等秘书、二等秘书、三等秘书、随员。

领事职务分为：总领事、副总领事、领事、副领事、领事随员。

第十二条　驻外外交人员实行外交衔级制度。

外交衔级设七级：大使衔、公使衔、参赞衔、一等秘书衔、二等秘书衔、三等秘书衔、随员衔。

驻外外交人员的外交衔级，根据其在驻外外交机构中担任的职务、公务员职务级别和外交工作需要确定。

第十三条　外交职务与外交衔级的基本对应关系为：

（一）特命全权大使：大使衔；

（二）代表、副代表：大使衔、公使衔、参赞衔；

（三）公使、公使衔参赞：公使衔；

（四）参赞：参赞衔；

（五）一等秘书：一等秘书衔；

（六）二等秘书：二等秘书衔；

（七）三等秘书：三等秘书衔；

（八）随员：随员衔。

第十四条　领事职务与外交衔级的基本对应关系为：

（一）总领事：大使衔、公使衔、参赞衔；

（二）副总领事：参赞衔；

（三）领事：参赞衔、一等秘书衔、二等秘书衔；

（四）副领事：三等秘书衔、随员衔；

（五）领事随员：随员衔。

第十五条　驻外外交人员的职务和外交衔级与公务员职务级别的对应关系另行规定。

第十六条　驻外外交人员的职务按照下列权限决定：

（一）特命全权大使和代表、副代表为特命全权大使的，由全国人民代表大会常务委员会决定；

（二）前项之外的代表、副代表，由国务院决定；

（三）总领事，由外交部决定；

（四）公使、公使衔参赞、参赞、副总领事以及其他驻外外交人员的职务，由外交部或者其他派出部门决定；其中，三等秘书、副领事以下职务，在驻外工作期间由驻外外交机构决定。

第十七条　外交衔级按照下列权限批准和授予：

（一）大使衔，由国务院总理批准授予；

（二）公使衔、参赞衔，由外交部或者其他派出部门批准，外交部部长授予；

（三）一等秘书衔、二等秘书衔，派遣时由派出部门批准和授予，驻外工作期间由派出部门根据驻外外交机构的意见批准和授予；

（四）三等秘书衔、随员衔，派遣时由派出部门批准和授予，驻外工作期间由驻外外交机构批准和授予。

第十八条　驻外外交人员晋升三等秘书、副领事以及相应的衔级，按照规定的晋升条件、期限，分别依照本法第十六条、第十七条规定的权限逐级晋升；经考核不具备晋升条件的，根据驻外外交机构的意见，经派出部门批准，延期晋升。

驻外外交人员晋升二等秘书、一等秘书、参赞、公使衔参赞、公使或者领事、副总领事以及相应的衔级，根据晋升条件、期限和驻外外交机构提出的晋升意见，分别依照本法第十六条、第十七条规定的权限，逐级择优晋升。

驻外外交人员晋升职务和衔级的条件、期限另行规定。

第十九条　驻外外交人员在受处分期间，其职务和衔级不予晋升。

第二十条　驻外外交人员受到降级、撤职处分的，应当按照规定降低衔级。降低衔级不适用于随员衔。

驻外外交人员离任回国，其衔级相应终止。从事外交工作确有需要的，可以保留。具体办法由外交部会同国务院有关部门另行规定。

第四章　馆　　长

第二十一条　馆长是驻外外交机构的行政首长。特命全权大使为大使馆的馆长。代表为常驻联合国等政府间国际组织的代表机构的馆长。总领事为总领事馆的馆长。领事为领事馆的馆长。

驻外外交机构实行馆长负责制。馆长统一领导驻外外交机构的各项工作。

第二十二条　馆长缺位或者因故不能执行职务时，由被指定的人员代理馆长行使职责。

第二十三条　馆长应当向派出部门提交到任和离任的书面报告。

馆长应当按期回国述职。

第五章　派遣、召回和调回

第二十四条　特命全权大使和代表、副代表为特命全权大使的，由中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定派遣和召回。

前款以外的代表、副代表，由国务院或者派出部门派遣和调回。

其他驻外外交人员，由外交部或者其他派出部门派遣和调回。

第二十五条　驻外外交人员实行任期制度。根据工作需要，经派出部门批准，驻外外交人员的任职期限可以适当缩短或者延长。

第二十六条　驻外外交人员有下列情形之一的，应当提前调回：

（一）另有工作安排的；

（二）不能履行职责的；

（三）触犯法律或者严重违纪的；

（四）配偶取得外国国籍、外国长期或者永久居留许可的；

（五）不宜继续在驻外外交机构工作的其他情形。

第二十七条　国家可以根据需要紧急召回、调回或者撤出相关驻外外交机构的部分人员或者全部人员。

第六章　考核、培训和交流

第二十八条　对驻外外交人员的考核分为平时考核和定期考核，由驻外外交机构或者派出部门按照国家规定组织实施。

对驻外外交人员的考核，以其承担的职责和工作任务为基本依据，全面考核德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。

考核的结果作为调整驻外外交人员职务、衔级、级别、工资以及对驻外外交人员进行奖励、培训等的依据。

第二十九条　派遣前和驻外工作期间，根据工作职责的要求，应当对驻外外交人员进行任职和专业培训。

第三十条　驻外外交人员应当在驻外外交机构之间进行任职交流；根据工作需要，也可以在派出部门或者其他机关之间进行任职交流。

第三十一条　驻外外交人员的培训情况和任职交流经历，列入考核内容。

第七章　奖励和惩戒

第三十二条　驻外外交机构或者驻外外交人员有下列情形之一的，依法给予奖励：

（一）为维护国家主权、安全、荣誉和利益作出重大贡献的；

（二）为维护中国公民和法人在国外的人身、财产安全或者其他正当权益作出突出贡献的；

（三）在应对重大突发事件中作出重大贡献的；

（四）在战乱等特定艰苦环境中有突出事迹的；

（五）为保护国家秘密作出突出贡献的；

（六）遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，模范作用突出的；

（七）尽职尽责，工作实绩突出的；

（八）有其他突出表现应当给予奖励的。

第三十三条　驻外外交人员有下列行为之一的，依法给予相应的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）损害国家主权、安全、荣誉和利益的;

（二）擅自脱离驻外外交机构的;

（三）泄露国家秘密或者工作秘密的;

（四）利用职务之便为自己或者他人谋取私利的；

（五）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的;

（六）玩忽职守，贻误工作的；

（七）不服从调遣，拒绝赴派往的岗位工作的；

（八）有其他违法或者违纪行为的。

第三十四条　外交部或者其他派出部门依照法定的权限和程序对驻外外交机构进行奖励，对驻外外交人员给予奖励或者惩戒。

第八章　工资和福利

第三十五条　驻外外交人员实行职务、衔级与级别相结合的驻外工资制度。

第三十六条　国家建立驻外外交人员工资调整机制，适时调整驻外外交人员的工资和生活待遇。

第三十七条　驻外外交人员按照国家规定享受津贴、补贴。

第三十八条　国家为驻外外交人员提供必要的医疗保障和安全措施，并按照有关规定提供必要的人身意外伤害保险。

第三十九条　驻外外交人员享受国家规定的带薪年休假和任期假。

第九章　配偶和子女

第四十条　驻外外交人员办理结婚手续前，应当按照规定如实向派出部门报告结婚对象的身份等情况。

驻外外交人员离婚，应当及时向派出部门报告。

第四十一条　驻外外交人员的配偶随任，应当经派出部门批准。

驻外外交人员任期结束或者提前调回的，随任配偶应当同时结束随任。

第四十二条　驻外外交人员配偶随任期间，根据驻外外交人员的职务和衔级、任职年限和驻在国生活条件，享受规定的休假待遇。

第四十三条　驻外外交人员配偶为国家机关、事业单位在编人员，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司人员或者现役军人的，随任期间和结束随任回国后在原单位的工作安排，按照国家规定办理；原单位不得因其随任将其开除、辞退或者收取补偿金、管理费等费用。

第四十四条　驻外外交人员配偶未随任的，经派出部门批准，可以赴驻外外交机构探亲，按照规定享受相应的探亲假、旅费和补贴。

第四十五条　驻外外交人员的未成年子女，经派出部门批准，可以赴驻外外交机构随居或者探亲。

国家采取多种措施，保障驻外外交人员的未成年子女依法享有受教育的权利。

第四十六条　随任、随居和探亲的驻外外交人员配偶、子女，应当遵守驻外外交机构规章制度，尊重驻在国的法律和风俗习惯。

第十章　附　　则

第四十七条　驻外外交机构武官参照本法管理，具体办法由中央军事委员会制定。

第四十八条　本法自2010年1月1日起施行。