许霆案件的形而上学与辩证法?——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化
龙城飞将
3月9日,我在博客上发表《许霆案件:一滴水可以见太阳》,文章讲道:“一滴水可以见太阳,许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
匿名新浪网友给我留言说:“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学,主张辩证法的。
读了这段留言,我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争,也没看明白在许霆案件上哪是形而上学,哪是辩证法,虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟,把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为,许霆案件不复杂,是人为地复杂化了,我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件:简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章,阐述我的观点。
但实际上,许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪,是法理问题。判决许霆是否有罪,是法律问题。
法律问题,讲法律,依照法律的规定进行判决。若法无明文规定,不为罪。若怀疑有罪,但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号,疑罪从无,宣告无罪。这样处理刑事案件,有何复杂?
法理问题,讲道理,讲学理解释,大家酝酿成熟了一个观点,就启动立法程序,由立法机关进行新的立法。
问题是,一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了,所以,他们在感觉上认为许霆有罪,从法理解释上觉得许霆有罪,就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言,实质上是把法律问题法理化更进了一步,是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础,还真把人弄懵了。
在此,就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
关于盗窃罪的特点
匿名新浪网友批评说,形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃的本质特征。
对此,我们要问:是不是存在行为内部的“秘密”状态?如果有,是如何定义的?法律定义,还是个人的学理性解释?没有秘密的特点,仅仅凭“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪?是不是给许霆定了罪,就是辩证法,判无罪就是形而上学?从中国的文字含义上,“盗”怎讲?“窃”字怎讲?“偷”字怎讲?“盗”与“窃”合起来怎讲?是不是如有的教授所言,“抢劫是秘密的,盗窃倒是公开的”?
三岁小孩棒棒糖的小Case,与许霆案件有何联系?根据这个比喻给许霆定罪吗?我国法律刑法不允许类推,为什么想给许霆定罪的人一而再,再而三地举例子,打比方,而不是讲具体的法律规定?
如果道理没讲清楚之前,这样做,我们可以理解,就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在,通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机,插入银行卡,输入密码,取出因机器故障进入自己帐号的钱,一定是犯盗窃罪吗?》、《关于许霆案件的关键问题,答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章,道理已经讲明了,还要这样认为,我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人,一定是某种利益关系使然。
关于“用自己账户取款的正常行为”:
匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为,他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为”。
对此,我要问的是,具有侵犯他人法益的行为很多,为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上?照你的观点,“抢银行”岂不是更合适的罪名?什么叫做“非难性”,这名词太专业了,可否解释一下?
诈骗的例子,不适合于许霆案件。因为,国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说,拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上,岂不是搞混了罪名之间的差别?
关于“银行责任”:
同意匿名新浪网友的观点,许霆恶意取款引起刑事诉讼,责任者不是银行,而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪,许霆也不一定是盗窃罪,所以原一审被发回重审。因为,直接判决许霆犯盗窃罪,法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意,我国刑法和刑诉法规定,刑事问题不适于类推。
上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题,现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
“新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子,说的是一个警官学校毕业后任职,胸存公平正义,服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位,就被人发现他是新警察。详察之,原来这里通行一套潜规则,他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓,显规则是法律法规。俗话说,近朱者赤,近墨者黑,不长时间,他就变成了“老警察”,工作“得心应手”。
我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章,该文是主张许霆有罪的。其实,我不反对许霆有罪,当然也不反对许霆无罪,我的观点是,依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚,没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言,法律规定有罪,毫无疑问,许霆就是有罪;法律没有规定,毫无疑问,应当判无罪。
许霆的“有罪派”自然不同意我的观点,有人说,我的分析是“新警察”。在网上论战中,还有不少人一再提醒我,要我注意中国的司法实践,言下之意,中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如,我曾经主张,律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确,就代表许霆认罪,同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确,就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时,未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我,这种情况,不是没有可能。所以,“新警察”是讲依照法律判决,“老警察”是讲依照潜规则,依照感觉,或学理解释,进行判决。但愿在许霆的案件上,我们大家都是“新警察”,不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱:zjysino@163.com
作者博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附:[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件:一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将:
这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题,辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”:形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征,比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案,形式上看,是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件,但由于被害人无处分能力的事实,也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力(法律上拟制为无意志能力的“非人”),故不能成为诈骗罪的受骗者,这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”,应构成盗窃罪。
关于“用自己账户取款的正常行为”:形而上学观认为,只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式,就是正常合法的行为;而辩证法认为,无论表现形式如何,只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为,比如借款,行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续,但只要其借款前就产生了非法占有的故意,则其当然涉嫌诈骗,不成立正常合法行为。
关于“银行的责任”:形而上学观认为,银行取款机故障引起许霆恶意取款,许霆恶意取款引起刑事诉讼,故真正的责任者不是许霆,而是银行;辩证法认为,外因是变化的条件,内因是变化的根据,外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因,而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因,罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪,被教唆者实施犯罪后应罪责自负,而非归责于教唆者(当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负,而非“替被教唆者承担或分担责任”);又比如无教唆故意地谈论犯罪活动(简称“谈论者”),却说者无意听者有心,行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为,按罪责自负行为人有罪,而谈论者无罪。
要吃饭了,先说到这里,阁下可以列出问题点探讨,无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。
[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言:
龙城飞将:
北京市农村工作委员会行政复议工作暂行规程
北京市农村工作委员会
北京市农村工作委员会行政复议工作暂行规程
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国行政复议法》、《中共中央办公厅国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》(中办发[2006]27号)和《北京市人民政府关于进一步加强行政复议工作的意见》(京政发[2007]5号)制定本规程。
第二条 本规程适用于本委受理行政复议案件的审理工作。
第三条 本委法制处在主管领导的指导下,具体办理行政复议事项。
相关业务处室配合法制处,参与涉及本处室业务的行政复议工作。
第四条 行政复议工作应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。
第二章 受理
第五条 本委负责审查、受理与本委职责管辖事项有关的单位作出的具体行政行为引起的行政复议申请。
第六条 本委接到的行政复议申请,以信函方式提出申请的,办案人员应填写行政复议案件登记表;以口头形式提出复议申请的,应由两名工作人员进行接待,填写行政复议案件登记表,制作行政复议案件笔录,并交行政复议申请人签字。
第七条 法制处应当在行政复议案件登记表、行政复议申请书正、副本(或行政复议申请笔录)及相关材料收集齐备后,对行政复议申请事项进行审查,填写行政复议案件申请处理审批表,提出是否立案受理的意见,报主管领导批准。
第八条 对于未提交行政复议申请书副本、申请人身份证复印件、委托代理人身份证明和委托书、企业营业执照复印件、法定代表人身份证明书和有关材料的行政复议申请,应当在收到行政复议申请书的5日内制发行政复议案件申请补证通知书,限期让行政复议申请人补证。申请人逾期未提交补证材料的,行政复议案件终止审理。
第九条 经审核,对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请,经主管领导批准,在收到复议申请书之日起5日内作出以下处理决定:
(一)不属于本委管辖的行政复议案件,不予受理并告知其应向有管辖权的行政机关提出复议申请。
(二)不符合受理条件的行政复议申请,不予受理并告知其到有关国家机关申诉。
(三)已向人民法院提起行政诉讼,人民法院决定立案受理的,不予受理;人民法院未决定立案受理的,应待人民法院决定后再做决定。
(四)属于本委管辖范围的,但已向其他具有管辖权的行政机关申请行政复议的,不予受理。
(五)申请人无正当理由,超出法定期限的,不予受理。但由于作出具体行政行为的行政机关没有告知其行政复议权利,致使申请人超出申请期限的除外。
不予受理决定,应制发行政复议案件申请不予受理决定书,通知申请人。
第十条 经审核符合《行政复议法》规定的,由法制处提出受理建议,经主管领导批准后立案,并在收到复议申请书之日起5日内,制发行政复议案件申请受理通知书,送达行政复议申请人;在收到复议申请书之日起7日之内,将行政复议申请书副本、行政复议案件受理通知书及行政复议案件答复通知书送达被申请人。
第三章 审理
第十一条 被申请人应在收到行政复议申请书副本、行政复议案件受理通知书及行政复议案件答复通知书之日起,10日内将行政复议答复书及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料送至法制处。
第十二条 法制处会同相关业务主管处室对被申请人提交的答复书及相关的法律依据、证据进行审查。必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取相关人员的意见。也可以开庭的形式审查行政复议申请人和被申请人提交的证据。
在向有关组织和人员进行调查或以开庭的形式审查行政复议申请人和被申请人提交的证据材料,必须由两名以上的工作人员参加。
第十三条 行政复议案件应重点审查下列内容:
(一)作出具体行政行为的程序是否合法;
(二)作出具体行政行为的法律依据是否适当;
(三)作出具体行政行为的证据是否确凿、事实是否清楚。
第十四条 经本委批准,与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人和其他社会组织,可以作为第三人参加行政复议案件的审理活动;本委认为必要,可以直接通知有关人员作为第三人参加行政复议审理活动。
第十五条 复议申请人在行政复议审理期间要求撤回行政复议申请的,应向本委提交撤回行政复议申请书,案件承办人应填写行政复议案件终止审批表,报主管领导批准后,制作行政复议案件终止审查决定书,分别送达行政复议申请人、被申请人及第三人。
撤回行政复议申请的,申请人不得就同一事实和理由,再次提出行政复议申请。
第十六条 行政复议申请人要求撤回申请,有下列情形之一的,应予以批准:
(一)撤回申请完全出于自愿;
(二)撤回申请,不影响第三人合法权益的;
(三)被申请人改变了具体行政行为,重新作出的具体行政行为合法、适当,申请人要求撤回申请的。
第十七条 行政复议申请人要求撤回申请,有下列情形之一的,不予批准:
(一)申请人不能说明理由的;
(二)影响第三人合法权益,第三人不同意撤回复议申请的;
(三)受被申请人威胁或欺骗的。
第十八条 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:
(一)被申请人认为需要停止执行的;
(二)本委认为需要停止执行的;
(三)申请人申请停止执行,本委认为其要求合理,决定停止执行的;
(四)法律规定停止执行的。
第十九条 行政复议案件审理期间,复议申请人和复议被申请人提出停止执行具体行政行为的申请,或本委决定停止执行具体行政行为,案件承办人应在收到停止执行具体行政行为的申请书或收到行政复议申请书的5日内,填写行政复议案件具体行政行为停止执行审批表,报主管领导批准后,制发行政复议案件具体行政行为停止执行通知书,分别送达行政复议申请人和被申请人。
第二十条 行政复议案件应在收到行政复议申请的60日内审理完结,作出复议决定。重大、复杂的行政复议案件,不能如期审结的,案件承办人应在审结期满的前10日内,填写行政复议案件延期审理审批表,报主管领导批准。经批准后由法制处制作行政复议案件延期审理通知书,分别送达行政复议申请人、被申请人及第三人。
延期审理最长不超过30日,法律、法规另有规定的除外。
第四章 规范性文件审查
第二十一条 行政复议申请人依据《行政复议法》第七条的规定,对规范性文件提出审查请求的,或复议案件承办人在审理行政复议案件时,认为需要对具体行政行为的依据进行审查的,由行政复议案件承办人在收到复议申请的7日内填写行政复议案件中止审理审批表,经主管领导批准后,制作行政复议案件中止审理通知书,分别送达行政复议的申请人和被申请人,行政复议案件中止审理。
第二十二条 对规范性文件的审查程序如下:
(一)对于提出规范性文件审查申请的或复议案件承办人认为需要对具体行政行为的依据进行审查的,本委无权处理的,应在7日内由法制处拟写对规范性文件进行审查的函,并附行政复议申请书,报主管领导签发,转送有权审查、处理的机关,出具处理意见。
(二)对于提出规范性文件审查申请的或复议案件承办人认为需要对具体行政行为的依据进行审查的,本委有权处理的,应在30日内由法制处填写规范性文件审核意见表,提出审核意见,报主管领导审定。对于违反法律、法规和规章制定的,需要撤销的规定,经主任办公会讨论通过,以本委的名义予以撤销。
第二十三条 已经受理的行政复议案件,待有关部门对规范性文件的审查意见作出后恢复审理。
第五章 决定
第二十四条 行政复议决定按以下程序作出:
(一)决定维持和责令被申请人履行法定职责的,由法制处提出审查意见,经主管领导同意,报主任决定。
(二)决定撤销或者变更的,由法制处提出审查意见,经主管领导同意,报主任决定。
(三)决定事项重大的,由法制处提出审查意见,经主管领导同意,经主任办公会集体讨论通过。
第二十五条 行政复议决定作出后,由法制处制作行政复议决定书,经主管领导签发,分别送达申请人、被申请人,涉及第三人的将复议决定书送达第三人。
行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
第二十六条 行政复议申请人对复议决定不服的,可以在收到行政复议决定书15日之内,或者法律、法规规定的其它期限,向人民法院提起行政诉讼。法律规定行政复议为最终裁决的除外。
第二十七条 根据《行政复议法》第三十三条第二项的规定,对申请人逾期不起诉又不履行本机关作出的变更具体行政行为的复议决定,本机关应申请人民法院强制执行。
第二十八条 本机关作出的复议决定有下列内容之一的,应在作出行政复议决定之日起10日内,以书面形式向市政府法制办公室备案。
(一)作出撤销或变更具体行政行为的;
(二)作出确认具体行政行为违法的;
(三)发生的行政争议在本部门有较大影响的;
(四)本机关认为需要报送的。
第六章 附则
第二十九条 在行政复议过程中所形成的文书、材料,法制处应及时进行立卷归档。
第三十条 法制处应在每季度10日之前,将上季度的行政复议、诉讼案件统计表报到市政府法制办公室。
第三十一条 行政复议申请人不承担行政复议的有关费用,所需费用由本机关向财政部门申请拨付。
第三十二条 本规定自印发之日起实行。