我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年11月15日 10:02
　

　　政府采购合同什么时间开始发生法律效力，换言之，政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商，我国法律与国际规则存在着巨大的区别。

　　政府采购合同何时生效，国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。ＷＴＯ 《政府采购协议》规定，应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定，不论采取何种采购方式，均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷，从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。

　　一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。

　　从前述规定来看，中标、成交通知书发送后即发生法律效力，这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢？现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同，采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢？《政府采购法》没有给出答案。实践中，中标、成交通知书发送后，供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同，那么，采购部门和财政部门通常都认为，供应商已经构成了违约责任，分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任，我国《合同法》只规定了民事责任，并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼，按照我国《合同法》的规定，要求供应商承担相应的民事责任。

　　二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来，两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。

　　如果不适用《合同法》，那么通过招标程序达成的政府采购合同，在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突；如果也适用《合同法》，那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突，因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来，如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律，一部说应该给予行政处罚，另一部则说不应该行政处罚，那么我们究竟应该听谁的指挥呢？其次，也是存在着同样的问题，即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢？如果是合同约束力，那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力？《招标投标法》也是没有做出任何交待。

　　三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关，《合同法》为了有利于鼓励交易，保障交易安全，同时又考虑到有利于解决纠纷，明确相互之间的权利义务，对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在政府采购活动中，招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分，因此，中标通知书发出后即具有法律效力，应该说是合同的约束力，任何一方违反都应该承担违约责任。但是，《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同，显然这是画蛇添足，多此一举。由此而来，对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。

　　当然，我们都明白，政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益，多增加一些书面证据，能够更好地保护采购人的合法权益。但是，招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。

　　综上所述，政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商，何时开始生效，我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时，法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系，应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。（26）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府规章制定程序规定

（2013年6月25日吉林市第十五届人民政府第5次常务会议审议通过 2013年7月3日吉林市人民政府令第231号公布 自2013年8月15日起施行）




第一章 总则

第一条 为规范市人民政府（以下简称市政府）规章的制定工作，提高立法工作效率，保证立法质量，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《规章制定程序条例》（以下简称《条例》）等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本市政府规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释，适用本规定。

第三条 本规定所称政府规章（以下简称规章），是指市政府依照权限和本规定的程序制定，以市政府令形式发布实施的规范性文件。

第四条 规章制定，应当遵循《立法法》和《条例》确定的立法原则，适应本市实际需要，具备可操作性，突出地方特色。

第五条 市政府法制部门是本市规章制定工作的主管部门，履行下列职责：

（一）起草年度规章制定工作计划草案，经市政府批准后组织实施；

（二）指导和协调各有关单位做好规章的起草工作，按照年度规章制定工作计划组织有关单位联合起草或者主持起草规章；

（三）对规章送审稿进行审查、协调和修改；

（四）负责规章的公布、上报备案、解释审查；

（五）负责对全市行政机关立法工作人员的培训；

（六）有关规章制定的其他工作。

各县（市）、区人民政府、市政府各部门及其他有关单位，应当配合做好规章制定的相关工作。

第六条 市政府应当加强规章制定工作制度化、程序化、规范化建设，保证立法的权威性与严肃性。规章制定工作各项制度落实情况纳入市政府年度依法行政工作考核评议指标体系。

市政府对规章制定工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰、奖励。

第二章 立项

第七条 市政府法制部门应当于每年8月30日前向各县（市）、区人民政府、市政府各部门征集下一年度规章制定项目，并向社会发布征集下一年度规章制定建议公告。

第八条 各县（市）、区人民政府、市政府各部门认为需要制定规章的，应当向市政府法制部门提出规章制定立项申请。

公民、法人和其他组织可以通过信函、传真、电子邮件等书面形式，向市政府法制部门提出规章制定建议。

市政府法制部门根据本市经济和社会发展需要，可以自行提出规章制定项目。

规章制定立项申请和规章制定建议应当于每年9月30日前报送市政府法制部门。

第九条 各县（市）、区人民政府、市政府各部门，应当对拟申报的规章项目组织立项论证。

公民、法人和其他组织提出的规章制定建议，市政府法制部门认为有必要进行立项论证的，转交市政府有关部门进行论证，或者自行组织论证。

对起草难度大、涉及多个部门职责以及市政府直接拟定的规章项目，由市政府法制部门会同市政府有关部门组织立项论证。

未经立项论证的项目，不得列入年度规章制定工作计划。

第十条 立项论证组织单位应当围绕以下几个方面开展立项论证，形成报告：

（一）制定规章的必要性，包括是否必须以规章形式来解决有关问题，是否与国家、省、市已经制定或者正在制定的法律、法规、规章重复等；

（二）制定规章的合法性，包括是否与上位法相抵触，是否超越规章立法权限等；

（三）制定规章的可行性，包括拟确立的主要制度和措施是否合理、可操作，现行行政管理体制是否理顺，立法时机是否成熟等；

（四）制定规章的预期效果，包括拟确立的主要制度和措施能否有效解决存在的问题，规章施行后可能产生的社会效果等。

第十一条 各县（市）、区人民政府、市政府各部门申报规章制定立项申请，应当经集体讨论决定，主要负责人签署，并提交立项论证报告、有关保障措施的说明和相关立法参考资料等。

第十二条 市政府法制部门应当根据本市经济和社会发展需要以及立项论证情况，对规章制定立项申请和规章制定建议进行审查，并可以组织相关部门和市政府立法咨询专家召开论证会，拟定年度规章制定工作计划草案，由主要负责人签署，报请市政府常务会议或者全体会议审议通过后执行。

第十三条 年度规章制定工作计划可以根据实际情况将规章项目分为计划完成项目和调研项目。确定计划完成项目，应当优先考虑上一年度规章制定工作计划中立法条件已经成熟的调研项目。

年度规章制定工作计划应当明确规章的名称、起草单位、报送时间等。计划完成项目，应当于本年度5月30日前报送审查稿；调研项目，应当于本年度4月30日前报送调研计划，并于10月30日前报送调研报告和规章初稿，未按时报送的，不得列入下一年度规章制定工作计划。

第十四条 规章起草单位应当严格执行年度规章制定工作计划。

规章起草单位在执行年度规章制定工作计划过程中，认为需要调整计划项目的，应当向市政府法制部门书面说明理由。市政府法制部门可以根据实际情况作出调整，报请市政府主要领导同意后执行。

因本市经济和社会发展，需要在年度规章制定工作计划中增加项目的，提出增加项目的单位应当及时向市政府法制部门说明情况，并按照本规定第十一条的要求报送规章制定立项申请和有关材料，由市政府法制部门审查论证，报请市政府主要领导同意后，可以列入年度规章制定工作计划。

第三章 起草

第十五条 起草规章由年度规章制定工作计划中确定的单位承担。起草单位在规章起草过程中，应当邀请市政府法制部门参与调研、论证，提出意见和建议。

起草规章可以邀请有关组织、专家参加，也可以委托有关组织、专家起草。

第十六条 规章的内容应当符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定，并与有关规章的内容协调和衔接。上位法已经明确规定的内容，原则上不作重复规定。

第十七条 起草规章应当深入调查研究，广泛听取有关部门、组织和公民的意见，借鉴国内外立法经验。

起草规章应当组织召开座谈会，认真听取有关部门、基层群众组织和人大代表、政协委员、市政府立法咨询专家以及行政管理相对人的意见。涉及重大法律问题或者特殊专业技术问题的，应当召开论证会，听取有关方面的专家或者其他专业人员的意见。

对直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的规章，起草单位应当向社会公开征求意见。

第十八条 起草的规章有下列情形之一的，应当举行听证会：

（一）对本市经济和社会发展有重大影响的；

（二）直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的；

（三）内容存在重大意见分歧的；

（四）需要听证的其他情形。

第十九条 起草的规章内容涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当认真听取其他部门的意见，主动协调；经协调不能取得一致意见的，应当将有关意见与规章送审稿一同报送市政府法制部门，并在起草说明中予以说明。

第二十条 规章送审稿应当经起草单位负责法制的机构审核，由起草单位集体讨论决定，主要负责人签署；两个以上单位联合起草的，由各单位的主要负责人共同签署。

第二十一条 报送规章送审稿时，起草单位应当按照市政府法制部门要求的份数提交下列文件和材料：

（一）提请审查报告；

（二）规章送审稿及其电子文本；

（三）规章送审稿起草说明及其电子文本；

（四）有关部门、组织和个人对规章送审稿的书面意见，召开论证会、听证会的，应当附有论证会、听证会记录；

（五）有关法律依据和立法参考资料等。

规章送审稿起草说明内容包括制定规章的必要性、拟规范事项的现状和存在的问题、起草过程和法律依据、拟确立的主要制度和措施、征询意见情况和分歧意见协调情况以及其他需要说明的问题。

第二十二条 起草单位报送的文件和材料不符合本规定第二十条、第二十一条的，市政府法制部门可以要求起草单位在10日内补充。起草单位未按要求补充的，市政府法制部门可以将规章送审稿退回起草单位。

第四章 审查

第二十三条 规章送审稿由市政府法制部门统一审查，审查的内容包括：

（一）是否符合《立法法》规定的基本原则和《条例》的有关规定；

（二）是否与有关规章的内容协调、衔接；

（三）拟确立的主要制度和措施是否具有可行性和可操作性；

（四）征求意见是否全面，对各方面意见的处理是否正确、合理；

（五）是否符合立法技术要求；

（六）是否符合本规定的起草程序要求；

（七）需要审查的其他内容。

第二十四条 规章送审稿有下列情形之一的，市政府法制部门可以要求起草单位重新起草：

（一）制定规章目的不明确的；

（二）设定的主要制度脱离本市实际或者缺乏可操作性，需要重新调查研究的；

（三）在立法技术上存在较大缺陷，需要作全面调整和修改的；

（四）有关部门对设定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关部门协商的；

（五）制定规章的基本条件发生变化，暂不适宜制定规章的。

第二十五条 市政府法制部门审查、修改规章，应当进行调查研究，广泛征求管理相对人和社会各方面的意见，并对规章中拟定的重大问题及其他争议较大的问题进行论证。

第二十六条 市政府法制部门应当对报送的规章送审稿征求市政府立法咨询专家意见，并可以委托其对涉及到的重大理论和技术问题进行调研论证，提出专题调研报告。

第二十七条 市政府法制部门应当将初步修改后的规章送审稿，以书面形式征求各县（市）、区人民政府和市政府有关部门的意见。

各县（市）、区人民政府和市政府有关部门对规章征求意见稿应当集体讨论，提出修改意见，由主要负责人签署意见并加盖公章后，按照要求时限返回市政府法制部门；逾期不返回的，视同无意见。

第二十八条 市政府法制部门在审查过程中应当客观公正、实事求是地对待各种不同意见。

各县（市）、区人民政府和市政府有关部门对规章送审稿涉及的主要制度和措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，市政府法制部门应当进行协调，达成一致意见；意见分歧较大，经协调未达成一致意见的，报请市政府有关领导协调；经过协调仍未达成一致意见的，由市政府法制部门作出说明，提出处理意见，由市政府常务会议或者全体会议决定。

第二十九条 市政府法制部门综合各方面意见，对规章送审稿进行修改，形成规章草案及其说明材料，经有关单位会签后，由主要负责人签署，报请市政府常务会议或者全体会议审议。

说明材料内容应当包括制定规章的必要性、起草过程和法律依据、拟解决的主要问题、确立的主要制度和措施以及与有关部门协调的情况等。

第五章 决定、公布和备案

第三十条 规章草案应当由市政府常务会议或者全体会议审议决定。

审议规章草案时，由市政府法制部门主要负责人作出说明。

市政府法制部门和起草单位的主要负责人，对会议讨论中提出的询问负责解释，说明情况。

第三十一条 经审议获原则通过的规章草案，由市政府法制部门会同起草单位根据市政府常务会议或者全体会议审议意见修改，形成草案修改稿，报请市长签署政府令，予以公布。

第三十二条 规章经市长签发后，《吉林市政报》、《江城日报》应当及时予以刊登。

《吉林市政报》刊登的规章文本为标准文本。

第三十三条 规章应当自公布之日起30日后施行。但因公共安全、应急抢险等社会重大公共利益的需要或者公布后不立即施行将有碍规章实施的，可以自公布之日起施行。

第三十四条 规章应当自公布之日起30日内，由市政府法制部门依照有关规定，向国务院、省人民代表大会常务委员会、省人民政府、市人民代表大会常务委员会备案。

第六章 其他规定

第三十五条 规章有下列情形之一的，由市政府负责解释：

（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；

（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。

规章解释，由市政府法制部门按照规章审查程序提出意见，报请市政府批准。规章解释同规章具有同等效力。

涉及规章的具体应用问题，由市政府有关部门负责说明。

第三十六条 规章公布施行两年后，实施部门应当对其实施情况进行立法后评估，就规章的立法质量和实施效果进行调查、评价，提出规章继续施行或者修改、废止、解释等方面的评估意见，并上报市政府。

规章立法后评估的具体办法由市政府另行制定。

第三十七条 有下列情形之一的，规章的实施部门或者市政府法制部门应当及时提出修改、废止规章的建议：

（一）规章依据的上位法已经修改或者废止的；

（二）规章主要内容被有关上位法或者其他规章替代的；

（三）规章调整对象已经消失或者规范的内容已经不适应社会实际需要的；

（四）其他应当修改、废止规章的情形。

修改、废止规章，参照规章制定的有关规定执行。

第七章 附则

第三十八条 拟定市政府提请市人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规草案，参照本规定执行。

第三十九条 本规定自2013年8月15日起施行。