对“最高人民法院关于审理毒品案件定罪量
刑标准有关问题的解释”第三条第一款的质疑

由最高人民法院审判委员会第1110次会议通过并于2000年6月10日起施行的“关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释”（下称解释）第三条：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克，海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的，（二）……。笔者认为最高法上述解释违反了罪刑法定原则，超越了司法职权，应及时修改，其理由如下：
一、最高法的“解释”违反了罪刑法定原则。刑法第三百四十七条第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该条款明确规定不满二百克及不满十克的处罚标准，而“解释”第三条第一款在其它情节未变的情况下，对幅度内毒品数量随意划定出一个“一百四十克以上不满二百克”、“七克以上不满十克”界限，认定其为“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑。笔者认为没有其它情节支撑的情况下，在刑法规定的幅度内数量的多少只能是从重情节，而不应解释为加重情节，也就是说只能在三年以内从重处罚，而不应突破三年，否则就违背罪刑法定原则。
二、最高法的“解释”超越了司法职权。最高法的司法解释权来源于法院组织法第三十三条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。它是针对法律、法令的条款没有明确具体的操作方式，或具体适用的内容予以解释。是在法律的框架内来实现其职能的。如果法律、法令的条款明确了具体内容，即刑法三百四十七条第四款对毒品的数量与量刑的关系已明确具体，司法机关再就该条款的内容（即毒品数量与量刑）进行超出范围的解释，那么就有修改法律的嫌疑，可想而知，该解释是超越司法职权的，也是无效的。因为对法律的修定，只有立法机关即全国人大及其常委会通过其法定的程序来实施，任何单位和个人都无权行使。
三、最高法的“解释”，造成了基层执法混乱。准确依法打击毒品犯罪，是司法机关义不容辞的职责，随着改革开放的不断深入，毒品犯罪也日趋猖獗，全国上下打击力度不断加强，然而由于该“解释”的欠科学性，导致基层执法人员的理解随意性时有发生，有的在适用上坚持刑法条款有明确规定的适用刑法的观点，有的认为尽管刑法条款有明确规定，但司法解释有具体细化标准的，就应适用司法解释。有的则认为该解释适用的是“可以认定”而不是“应当认定”说明本身就存在随意性，是按刑法条款来认定，还是按司法解释来认定，完全可以凭法官主观意志来决定。上述观点的存在势必造成毒品案件量刑上的混乱局面，严重影响了公正执法形象。
笔者建议：为了及时准确严厉地打击毒品犯罪，“解释”的第三条首先应在文字规范上与通篇“解释”相适应，即将“可以认定”修改为“应当认定”。其次，应删除“解释”第三条第一款“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或其他数量相当毒品的”的内容。“解释”第三条全文应该是：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（二）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（三）向多人贩毒或多次贩毒的；
（四）其他情节严重的行为。

作者:江西省上高县人民检察院 李春伟
山西


山西省个体经营户和私营企业管理条例（修正）
山西

根据1998年9月29日山西省第九届人民代表大会常务委员会第五次
会议关于修改《山西省个体经营户和私营企业管理条例》的决定修正）

第一章 总 则
第一条 为充分发挥个体和私营经济在社会主义市场经济中的作用，保障
其合法权益，加强监督管理，根据有关法律、法规，结合本省实际情况，制定
本条例。
第二条 本省行政区域内的个体经营户和私营企业，均适用本条例。
本条例所称个体经营户，是指依法核准登记的生产经营资本属私人所有，
以个人、个人合伙或家庭劳动为主，以营利为目的之经营者。
本条例所称私营企业，是指依法核准登记的企业资产属私人所有，雇工8
人以上的营利性经济组织。
第三条 个体和私营经济是国民经济的必要组成部分。各经人民政府应依
法保障个体经营户和私营企业平等参与市场竞争。各有关职能部门应对个体和
私营经济的发展依法进行扶持、引导、监督和管理。
第四条 个体劳动者协会、私营企业协会是在同级工商行政管理机关指导
下，分别由个体经营户、私营企业组成的社会团体，履行自我教育、自我管
理、自我服务的职责，维护个体经营户和私营企业和合法权益。
第五条 个体经营户和私营企业应服从当地政府的领导，守法经营、依法
纳税。

第二章 登记注册
第六条 申请从事个体经营和开办私营企业的人员，须年满十八周岁，具
备与生产经营相适应的资本、场地、技术等条件。
以自己劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上不满十八周岁的公民，具
备与生产经营相适应的资本、场地、技术等条件的，也可申请从事个体经营和
开办私营企业。
第七条 个体经营户和私营企业可依法从事农、林、牧、渔、工、商、建
筑、交通运输、饮食、服务、修理、科技开发、文化、教育、体育、医疗、旅
游、信息咨询、经纪人等行业的生产经营活动。
个体经营户和私营企业具备资本、场地、技术等条件，经核准可一业为
主、跨行业或综合经营。
第八条 从事个体经营和开办私营企业可直接登记注册，不再进行前置审
批，但法律、行政法规明确规定必须实行专项审批和许可证的特殊行业除外。
从事经纪活动的个体经营户、私营企业登记注册，按国家和本省有关办
理。
第九条 私营企业按其名称所冠行政区划实行分级登记、管理。上级登记
机关可委托经营所在地登记机关实施监督管理。
第十条 个体经营户和私营企业可在国家规定的范围内自主选择经营方
式。
个体经营户和私营企业可与不同地区、不同所有制的企业联合经营或参股
经营，可租赁、承包、购买国有或集体企业。
个体经营户和私营企业可依法与外商举办中外合资、中外合作经营企业。
符合国家规定条件的个体经营户和私营企业可依法取得外贸进出口权，从事对
外贸易。
第十一条 个体、私营经营者不得以全民所有制、集体所有制名义登记注
册，任何单位和部门也不得为个体、私营经营者出具申办国有、集体企业的证
明。

第三章 权利与义务
第十二条 个体经营户和私营企业依照法律、法规的规定享有下列权利：
（一）财产的所有权；
（二）登记注册的字号名称专用权；
（三）在核定范围内自主确定经营方式和品种；
（四）自主招聘、辞退员工；
（五）自主决定劳动报酬和收入分配；
（六）根据国家和省的有关价格管理规定决定产品价格和服务收费标准；
（七）申请并取得专利权、注册商标专用权；
（八）订立、变更和解除经济合同；
（九）获得奖励、荣誉称号的权利；
（十）法律、法规规定的其他权利。
第十三条 个体经营户和私营企业依法履行下列义务：
（一）遵守国家法律、法规，守法经营；
（二）按规定办理税务登记，依法纳税；
（三）按国家规定私营企业向工商行政管理机关缴纳规费；个体经营户向
工商行政管理机关缴纳规费和管理费。
（四）明码标价，亮照经营；
（五）向有关部门报送财务、统计报表；
（六）正当竞争、自觉维护消费者权益；
（七）信守社会公德和职业道德，文明经商，礼貌待客；
（八）尊重员工民主权利，改善劳动条件；
（九）履行合同，偿还债务；
（十）法律、法规规定的其他义务。
第十四条 个体经营户和私营企业在生产经营中，不得从事下列活动：
（一）国家禁止从事的生产经营行业和产品；
（二）走私贩私；
（三）欺行霸市，强买强卖，哄抬物价，牟取暴利；
（四）生产销售假冒伪劣商品和有毒有害人身健康的食品、用品；
（五）印售、播放和出租淫秽色情书刊、音像制品；
（六）招用童工、虐待侮辱员工或胁迫员工从事卖淫、色情等非法活动；
（七）法律、法规禁止的其他活动。
第十五条 城市规划部门应依法对个体经营户和私营企业的生产经营用地
作出规划。建立个体经户固定经营场地确有困难的城市，可核准其划片在居民
区、巷从事流动经营。
经批准的生产经营用地，任何单位或个人不得侵占；因城市规划需要拆迁
的，应给予妥善安置。
第十六条 银行或信用社对和生产经营效益好和生产名优产品、出口创汇
产品的个体经营户和私营企业，在信贷、结算等方面给予扶持。
第十七条 个体经营户和私营企业的产品技术鉴定、从业人员出国（境）
申办护照、评定技术职称等，根据国家规定报有关部门审定，在评审中应与国
有、集体企业的人员同等对待。

第四章 监督与管理
第十八条 县级以上工商行政管理机关是个体经营户和私营企业的监督管
理部门，主要职责是：
（一）对从事个体经营和开办私营企业的人员，进行审核、登记注册、颁
发营业执照；
（二）监督管理个体经营户和私营企业的生产经营活动，查处违法违章行
为，取缔无照经营；
（三）协调与有关职能部门的关系，促进个体、私营经济的健康发展；
（四）负责个体经营户和私营企业的统计和档案管理工作；
（五）指导个体劳动者协会、私营企业协会的工作；
（六）国家和县级以上人民政府授予的其他管理职责；
第十九条 个体、私营经营者应保障员工的合法权益，不得随意延长工作
时间，不得克扣和无故拖欠工资，不得侮辱、打骂、体罚或限制人身自由。
第二十条 个体经营户和私营企业应按照有关劳动安全与卫生的法律、法
规，采取有效措施保护劳动者的人身健康与安全，自觉遵守环境保护、环境卫
生的法律、法规，按受当地政府有关部门的监督管理。
第二十一条 有关职能部门在各自的职权范围内依法对个体经营刻和私营
企业的生产经营活动进行指导服务和监督管理。严禁滥用职权、以权谋私、强
行摊派、索取财物等侵害个体经营户和私营企业合法权益的行为。

第五章 法律责任
第二十二条 对违法本条例的行为，法律、法规有明确规定的，由法律、
法规规定的部门依法处罚；法律法规没有规定的，由县级以上工商行政管理机
关依照本条例规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例第十一条规定，弄虚作假登记注册为国有、集体
企业的，由工商行政管理机关吊销营业执照，没收非法所得，责令按实际经济
类型重新登记和补交税款，并处2000元以上5000元以下罚款；为其出
具申办假国有或集体企业证明的单位，由工商行政管理机关没收非法所得，处
5000元以上10000元以下罚款，对直接责任人可由所在单位或上级机
关给予行政处分。
第二十四条 违反本条例第十五条规定非法侵占个体经营户和私营企业生
产经营用地的，由同级人民政府有关部门责令其退还侵占的场地。
第二十五条 对个体经营者和私营企业拒绝，阻挠有关职能部门工作人员
执行公务违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚。
第二十六条 有关职能部门工作人员违反本条例第二十一条规定的，由其
所在单位或上级机关给予行政处分，造成经济损失的，责令赔偿；构成犯罪
的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十七条 本条例具体应用中的问题，由山西省工商行政管理机关负责
解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。
山西省人民代表大会常务委员会
关于修改《山西省个体经营户和私营企业管理条例》的决定
（1998年9月29日山西省第九届人民代表大会常务委员会第五次会
议通过）
山西省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议审议了省人民政府提出
的《山西省个体经营户和私营企业管理条例（修正草案）》的议案，决定将
《山西省个体经营户和私营企业管理条例》第十三条第（三）项：“按规定向
工商行政管理机关缴纳管理费和其他规费”，修改为：“按国家规定私营企业
向工商行政管理机关缴纳规费；个体经营户向工商行政管理机关缴纳规费和管
理费”。
本决定自公布之日起施行。
《山西省个体经营户和私营企业管理条例》根据本决定作相应的修正，重
新公布。



1998年9月29日