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重庆市人民政府办公厅关于转发市公安局市卫生局《重庆市交通事故快速抢救实施办法(试行)》的通知

时间:2024-07-09 07:22:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9288
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重庆市人民政府办公厅关于转发市公安局市卫生局《重庆市交通事故快速抢救实施办法(试行)》的通知

重庆市人民政府办公厅


渝办发〔2004〕53号





重庆市人民政府办公厅关于转发市公安局市卫生局《重庆市交通事故快速抢救实施办法(试行)》的通知



各区县(自治县、市)人民政府,市政府各部门:

根据公安部、卫生部《关于建立交通事故快速抢救机制的通知》(公通字〔2002〕8号)精神,结合我市实际,市公安局、市卫生局拟定了《重庆市交通事故快速抢救实施办法(试行)》。经市政府同意,现转发给你们,请贯彻执行。

建立交通事故快速抢救机制是贯彻落实“三个代表”重要思想、关心人民群众生命安全的重要体现,是降低交通事故损失的有效措施。各区县(自治县、市)人民政府、市政府各部门要高度重视,积极支持,公安、卫生等部门要切实负起责任,努力降低全市交通事故损失,保障人民群众生命安全。









二○○四年三月八日



重庆市交通事故

快速抢救实施办法(试行)

(市公安局 市卫生局 二○○四年二月)



第一章 总 则



第一条 为了保证我市交通事故快速抢救工作的顺利进行,确保交通事故伤员及时、快速得到救治,最大限度降低交通事故伤员死亡率,根据公安部、卫生部《关于建立交通事故快速抢救机制的通知》(公通字〔2002〕8号)精神,结合我市的实际情况,特制定本办法。

第二条 本办法适用于重庆市行政区域内发生交通事故受伤人员的快速抢救工作。

第三条 市公安局、市卫生局是全市交通事故快速抢救工作的实施部门。

第四条 交通事故快速抢救工作采取“统一指挥,协调行动,相互配合,分散实施”的原则,实行部门领导,各负其责,社会参与。



第二章 工作职责



第五条 市公安局、市卫生局等联合成立“重庆市交通事故快速抢救机制领导小组”,负责全市交通事故快速抢救工作的具体实施。领导小组办公室设在市公安局交警总队。

各区县(自治县、市)可参照本办法成立相应机构负责此项工作。

第六条 重庆市交通事故快速抢救机制领导小组的职责:

(一)负责全市交通事故快速抢救工作的组织实施和协调指挥;

(二)负责各区县(自治县、市)交通事故快速抢救机制建立情况及日常运转情况的指导检查和督促落实;

(三)负责组织实施本办法。

(四)负责筹建“重庆市交通事故快速抢救基金”(以下简称“快速抢救基金”),以及“快速抢救基金”的日常管理;

(五)组织建立社会化急救网络,确定“重庆市交通事故快速抢救机制绿色救助定点医院”(以下简称定点医院),处理本市快速抢救机制运转过程中出现的各种问题。

第七条 公安交通管理部门职责

(一)以“122”交通事故报警服务台为中心,指挥调度各区县(自治县、市)交警支(大)队出警;

(二)负责现场处置工作,维护事故现场秩序,调动各方急救力量,协助抢救伤员,组织撤离现场;

(三)了解事故受伤者抢救情况,参与伤员救治处理过程;追偿伤员的急救费用,保护医疗机构和有关部门的合法权益;

(四)各级公安交通管理部门应根据本地实际,与当地卫生行政主管部门共同制定本地的群死群伤特大事故抢救应急预案。

第八条 卫生部门职责

(一)各级卫生行政主管部门要加强对辖区内医疗机构的管理,严格督导医疗机构贯彻落实“首诊负责制度”;

(二)市急救中心(分中心)、各定点医院负责指派急救车辆和专业人员迅速到达事故现场实施伤员的救护和转运工作;

(三)各急救中心(分中心)、定点医院要开设事故受伤人员急救的绿色通道,负责制定对伤者进行抢救治疗的工作措施;

(四)向有关部门提供伤员病情情况;

(五)对伤者按照《重庆市交通事故快速抢救急救医疗实施方案》进行急救费垫付。



第三章 接警、处警联动



第九条 市公安局交警总队要建立“122”交通事故报警服务台、“110”报警服务台与“120”急救电话三者之间交通事故信息相互通报和反馈制度,加强部门协调,形成电话协调联动网络。

第十条 “122”交通事故报警服务台与全市各区县(自治县、市)的“122”交通事故报警电话建立统一的接警、处警网络。

第十一条 各地“110”报警服务台、“122”交通事故报警电话与“120”急救电话、各定点医院值班电话实行互动转接。即“110”、“122”报警服务中心在接到事故报案时,应当问清情况,指令交警支(大)队赶赴现场,需要对事故伤员抢救的,应同时转接到“120”急救中心或定点医院。若“120”急救中心或定点医院先于“110”、“122”得到交通事故信息,应在通知“110”、“122”报警服务台的同时,根据需要指令急救车赶赴现场。

第十二条 各地本着“布局合理、及时抢救”的原则,确定急救定点医院,报市卫生局和市公安局交警总队备案。确定的急救医院要保证医务人员昼夜值班、备足抢救车辆,遇到伤亡事故,与“122”、“110”同步出警,抢救事故伤者。

第十三条 急救定点医院提示牌由交警支(大)队与定点医院共同制作,国道、省道每10公里设置一块提示牌,县乡道路在交通流量较大路口或易发事故路段设置提示牌。提示牌标注:“122”、“110”、“120”报警电话和定点医院名称、电话号码。

第十四条 各级公安交通管理部门和卫生部门要充分发挥交通事故抢救机制主力军作用,搞好配合,定期交换意见,不断修改完善相互监督制约工作制度,确保接出警和伤员救助的协调联动,高效运转。逐步实现各方联动,同时接警,同步出动,快速反应的交通事故紧急抢救联动机制。



第四章 现场处置



第十五条 公安机关与“120”急救中心(分中心)或各急救定点医院接警后要迅速赶赴现场,严格按照各自的分工及职责进行处置。

第十六条 各级公安交警部门接到事故报警后,要立即赶赴现场,实行事故现场处置第一责任人制度,并视情况通知急救定点医院或有关医院赶赴现场开展急救工作。交通事故勘查人员要接受医院急救常识培训,掌握破拆工具的使用方法和常用医疗急救办法,并在现场勘查车内配备常用急救物品,努力提高现场处置能力。

第十七条 医护急救人员到达事故现场后,应按急救原则就近分流及时妥善送治伤员。对危重伤员应根据伤势情况随车采取急救措施并送往急救定点医院。



第五章 医院急救



第十八条 急救定点医院要严格执行“首诊负责制度”,明确岗位,明确职责,开辟快速抢救绿色通道,合理安排急救流程,确保对交通事故伤员的救治及时有效。

第十九条 出诊急救车在转运事故伤者途中应通知所要到达的定点医院,介绍伤者病情,使医院做好抢救准备。各急救定点医院接到通知后,要立即做好接诊准备,确保事故伤者到达医院后立即进入绿色救助通道实施快速抢救。



第六章 急救资金保障



第二十条 为了保障交通事故快速抢救机制的顺利运行,确保医院治疗抢救费用及时到位,在加强机动车第三者责任保险的同时,鼓励和倡导驾驶员参加“驾、乘人员人身意外伤害保险”和“绿色救助活动”,获得“重庆市交通事故快速抢救机制绿色救助卡”(以下简称绿色救助卡)。

第二十一条 通过政府补贴,企事业单位、社会团体及个人的公益性捐赠等多种形式,建立交通事故快速抢救基金,用以垫付事故受伤人员的抢救费用。快速抢救基金的筹集、管理、使用按《重庆市交通事故快速抢救基金管理办法(试行)》执行。

第二十二条 交通事故受伤人员在定点医院得到以下无障碍救治:直接进入“绿色救助通道”,快速实施抢救,不得因抢救费用问题延误抢救时机。

第二十三条 交通事故中所有受伤人员的抢救费用由快速抢救基金垫付。若属保险责任事故的,通过保险公司快速理赔偿还快速抢救基金垫付的资金;若不属保险责任事故的,由公安交通管理部门全力追偿。

第二十四条 急救定点医院视交通事故中驾驶员持有绿色救助卡的情况,对治疗抢救费用按以下规定处理:

(一)持有绿色救助卡的驾驶员

1.驾驶员出示绿色救助卡后,定点医院按本办法及“重庆市交通事故定点医院绿色救助协议书”和《重庆市交通事故快速抢救急救医疗实施方案》的规定进行抢救。

2.对未携带绿色救助卡的驾驶员,医务人员通过查询核对有关信息,确认后进行急救医疗费用垫付。

(二)未持有绿色救助卡的驾驶员

对未持有绿色救助卡的驾驶员所发生的交通事故伤员进行急救的,定点医院可按《重庆市交通事故快速抢救急救医疗实施方案》进行急救,由交警指定有关人员支付急救医疗费。

(三)持卡驾驶员与其交通事故受伤者在无定点医院地区受伤,由持卡驾驶员或交警所指定的有关人员支付急救医疗费。若属保险事故的,事后由持卡驾驶员或其有关人员凭相关手续向保险公司索赔。



第七章 宣传和工作要求



第二十五条 重庆市交通事故快速抢救机制领导小组办公室具体负责全市交通事故快速抢救机制及相关配套措施的宣传工作,各区县(自治县、市)相应的领导小组办公室负责本地的宣传工作。

第二十六条 宣传工作的重点

(一)建立重庆市交通事故快速抢救机制和快速抢救基金的重要意义;

(二)重庆市交通事故快速抢救机制的运行方式和服务机构名录;

(三)绿色生命救助的程序;

(四)快速抢救基金给付办法;

(五)急救常识和减少继发性损害的知识。

第二十七条 参与交通事故快速抢救机制运行的单位和各实施机构,要把维护人民的生命安全作为工作的出发点,加强领导,精心组织,切实做好各个环节的运行和管理工作。

第二十八条 “110”、“122”、“120”接警、急救台的工作人员,要严格执行接警、处警等工作制度,做到准确接警、快速传递信息。在接警、处警工作中不得相互推诿,不得拒绝报警人的合理请求。



第八章 奖励与处罚



第二十九条 凡在交通事故急救工作中做出突出成绩的单位和个人,由交通事故快速抢救机制领导小组给予表彰和奖励。

第三十条 对参与重庆市交通事故快速抢救机制的各单位或个人,在抢救过程中不履行职责的,按有关规定给予严肃处理。

第三十一条 交通事故快速抢救机制领导小组将不定期对各定点医院急救质量进行考核,对存在的问题提出整改意见,对不符合要求、服务质量差的医院将取消定点医院资格。



第九章 附 则



第三十二条 本办法自发布之日起实施。

第三十三条 本细则由重庆市交通事故快速抢救机制领导小组办公室负责解释。


律师见证的法律问题分析
----通过王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [前面的话]
  律师见证,是指律师根据当事人的请求,以律师身份在场,以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。
  由于见证属于“私证”,与公证比较,见证没有法律规范,见证不具有公证那样的法律效力,其效力在诉讼中需要人民法院进行认定,如见证行为被确认无效,所承担的责任往往高于公证无效的责任。故目前很多律师不作见证业务,但北京等大城市仍开展了此项业务。最高人民法院公报2005年第10期上刊登了,北京的王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案(以下简称:《案例》)[1],人民法院认定,经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效,致使遗嘱受益人蒙受经济损失的,律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任,判决北京市三信律师事务所承担原告经济损失114,318.45元的巨额赔偿。
  虽然律师见证业务开展较少,但必竟发生了北京市三信律师事务所被判“财产损害赔偿”的案件,需要引以为鉴,对这方面必须加以研究,这是本文的目的。

  [前提]
  本文的研究分析仅限于:1、律师非诉讼业务范围内的律师见证业务,不涉及现代公诉(即刑事诉讼)中的律师见证行为。2、以《案例》所载内容为基础。

  一、基本概念、特征与相关问题
  律师见证,是指律师根据当事人的请求,以律师身份在场,以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。
  律师见证是律师的一项非诉讼业务,它相对于公证而言的,属于民间证明的范畴,在各种民间证明人中,律师与他们不同的是,律师具有法律知识与相应的法律业务专长。我们国家目前实行的是公证,而国外很多国家实行的是私证。私证的一个重要方式就是律师见证,即律师以第三者的身份对当事人、法人或者其它社会组织发生的行为予以见证它的合法性、真实性的一种行为。

  公证具有公证证明的适用范围和对人的法律上的约束力。公证的效力又称为“证书的效力”。公证在法律效力上具有以下几种: (1) 证据效力。是指公证书是一种可依据的证据,具有特殊的证明力,可供接受者的可靠凭据,并可直接采用,而无须核查。(2) 强制执行效力。是指经过公证证明的追偿债款或物品的债权文书,当债务人不履行时,债权人可持该公证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。(3) 法律行为生效的形式要件。根据法律的有关规定或依当事人约定,必须经公证证明的法律行为,经过公证机构公证明后,就具有法律上的效力,否则,就不发生法律上的效力。
  我国《民法通则》以及相关民商事法律并未对“私证”作出相应规定,故律师见证不但不具有公证那样的法律效力,且律师从事见证业务自始就缺少衡量其行为标准的法律准则,怎样做方不违背法律原则,怎样做又会违反法律约束,实际大多数律师可能也没有仔细加之研究,也很难道出个一、二、三。律师见证与公证都是对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动,但两者存在实质性区别:(1) 见证是以律师的名义进行的,而公证是由国家公证机构代表国家进行的;(2) 律师见证在法律上仅作一般的证据证明,而公证则具有法定的证据效力,有些公证文书赋予强制执行效力,有些公证证明成为某些法律行为成立的必要条件。 (3) 在诉讼中,见证文书将要接受人民法院的严格审查。更为重要的是,律师是熟悉法律事务,为社会提供法律服务的专业人员,因此在见证事务出现争议时,其见证行为承担的法律责任往往是要严重的,王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案,北京法院的判决也充分反映了这一点[1]。

  按照我国现行律师制度,当事人委托律师从事法律事务时,是与律师事务所签订委托代理合同或专项法律事务委托合同,因此律师见证是事务所的行为,而不是律师个人的行为,律师见证所产生的法律后果应当由律师事务所来承担的。
  《民法通则》有“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”律师见证属于非诉讼业务之一,它是律师进行的、具体的“对当事人的某项行为的真实性”的一种证明行为,在见证保证某一行为真实性的同时,也包含了对合法性的证明,而见证不是律师的代理行为。 

  二、北京三信律师所财产损害赔偿纠纷一案涉及的问题
  律师见证中的问题:
  1、律师从事法律事务活动,首先要与委托人签订相应的合同书。律师事务所使用的合同,一般是委托代理合同。在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案记载:“经北京市朝阳区人民法院审理查明,2001年,原告王保富之父王守智与被告签订了《非诉讼委托代理协议》书一份。约定:三信律师所接受王守智的委托,指派张合律师作为王守智的代理人;代理事项及权限为:代为见证:律师代理费用为6000元;支付方式为现金;支付时间为2001年8月28日;协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字,三信律师所在该协议书上加盖了公章,但该协议书未标注日期。同年9月10日,王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《代理非诉讼委托书》,内容为:因见证事由,需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为代理人。代理权限为:代为见证。”
  《案例》还载明“经被告见证的原告父亲王守智生前所立的遗嘱,由于缺少两个以上见证人这一法定形式要件,在继承诉讼中被法院认定无效。原告作为继承诉讼中的败诉方,不仅不能按遗嘱继承得到父亲的遗产,还得按法定继承向其他继承人付出继承房屋的折价款。被告在见证原告父亲立遗嘱的过程中有过错,侵害了原告的遗嘱继承权利,给原告造成了财产损失。应当赔偿。请求判令被告赔偿房屋折价款、遗嘱见证代理费、两审继承诉讼的代理费、诉讼费等损失共计134,893.75元。”
  律师见证属于律师业务中的非诉讼业务没错,但见证是律师执业活动,是以律师名义,或以律师事务所与承办律师共同名义,而不是以被代理人的名义去活动。因此,见证业务中的律师事务所与当事人之间存在委托关系,而不存在着代理关系。故对于律师见证专项事务来讲,应当针对委托当事人的要求签订专项法律事务服务合同。
  2、是律师的见证行为,而不是“代为见证”。在律师代理实务中,常见的约定术语有“代为提起上诉”、“代为向法院提交文书证据材料”、“代为在法院签收文书”、“代为申请办理公证的有关手续”等等,诸如这些类“代为”行为有一个共同的法律特征,那就是以当事人的名义实施法律行为,此时律师事务所与委托之间是民法上的代理法律关系。而见证是律师以自己名义去证明委托人的某一行为或事件的真实性。正如《案例》所载北京第二中级人民法院认为,“被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜,目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务,使其所立遗嘱具有法律效力。”,不论从字面上,还是当事人真实意思表示上,见证都不是可“代为”的,而是这一事务中承办律师需要以自己名义去实施的行为。
  3、从《案例》所载:“9月17日,三信律师所出具一份《见证书》,附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为:将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为:兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字,该签字系其真实意思表示,根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》”的内容看,北京市三信律师事务所辩称,“王守智委托被告代理的事项是见证签字,不是见证代书遗嘱”,对此可以理解为三信律师事务所“仅见证王守智的亲自签字行为”,而非对王守智其他行为的见证。
  分析北京市三信律师事务所的本次见证业务,(1)、在《非诉讼委托代理协议》并未明确载明,而仅约定为“代为见证”。(2)、从《见证书》的表述上也无法直接证明“仅见证签字”。
  4、北京三信律师事务所指派张合律师一人作见证人,不符合我国继承法的规定,而在诉讼中北京三信律师事务所提出“指派张合一人去作见证人的决定,是根据王守智对张合的委托所作出的”抗辩理由是不能成立的。
  法院判决中的问题:
  1、《案例》所载“被告:北京市三信律师事务所,住所地:北京市朝阳区农展馆南里。负责人:刘成,该事务所主任”,律师事务所主任是该律师事务所的法定代表人,而“负责人”意味着该律师事务所不具有法人资格,如果说,一家律师事务所不具有法人资格,那么就不能独立承担民事责任,由此本案的赔偿责任就不应当由三信律师事务所独立承担。
  2、该案所涉及的见证存在着授权委托事项不明确的瑕疵,而《案例》所载北京市朝阳区人民法院认为:“在双方签订的《非诉讼委托代理协议》书上,三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知,代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责,故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。”,《民法通则》规定,“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”,虽然本案中的被代理人(即委托人)王守智已于去世,此时该案的赔偿责任由北京市三信律师事务所全部承担在法律上没有法律依据。而北京市朝阳区人民法院认定“《非诉讼委托代理协议》的签约主体,是王守智和三信律师所,只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议”、“本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱”是法院的推定。  

  三、律师事务所办理见证的具体作法
  基于我国见证在法律上没有相应的规范,且继承法律规定公证遗嘱在遗嘱中具有最高效力,而遗嘱见证显然不具有遗嘱公证那样的法律效力。我国实行公证制度,对于法律有专门规定的需要进行公证的法律事项,律师事务所一般不要接受律师见证委托。当事人前来委托的对遗嘱进行见证的,律师以及律师事务所不应简单拒绝,而应向其阐明法律有关规定,劝其办理遗嘱公证为好。
  对于可以接受委托的事项,应当与当事人签订专项事务服务委托合同,而不应签订委托代理合同。在专项事务服务委托合同中应当逐项载明委托事项,明确双方的权利义务以及双方应承担的相应法律责任。在《见证书》中应当载明见证事项、见证书的适用范围,必要时还应当载明见证书的有效期限。
  律师见证必须符合法律规定的形式要件。律师从事的很多业务,如见证、调查取证、刑事辩护中的会见被告(或嫌疑人)等都需要指派两名以上律师办理。除这些基本要求外,律师见证的具体事务以及工作程序应当做到与公证一样、甚至更严格的要求,来保证见证的有效性。避免出现见证被法院认定无效的后果。
   
  四、结束语
  应当吸取这一案例的教训,律师事务所对于见证业务应当严格管理,在接受委托、制定合同文本、签订委托指派承办律师、办理见证过程审查、见证书起草、审查与制定等环节上必须有程序规定与严格制度规范,确保见证事务的有效性与符合法律要求。对于见证委托书的签订,律师事务所必须指派专人审查,见证书定稿必须由律师事务所主任或所务会决定的律师审查把关。律师事务所应当实行见证专用章和用印的制度,见证专用章必须由专人管理,不经律师事务所主任签字同意的不得用印,以避免或降低这类事务的法律风险。

  参考文献
  [1] 王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案. 最高人民法院公报2005年第10期. P32-P35
  


“代孕”引起的法律思考

梁晓


案例简介:

  A与B是夫妻关系,但两人结婚多年,一直没有生育,后经检查发现是由于女方B的子宫问题,导致无法生育,为此,夫妻十分苦恼。2006年5月,经朋友“指点”,建议他们可以出一点钱,找个女人代孕即可解决这个苦恼。A与B认为这个方法十分可行,于是经多方努力,终于找到一个24岁大学毕业才刚离婚的C小姐,C小姐人不仅长得漂亮,又是大学生,而且品行良好,各方面均比较符合A和B的要求,于是双方就签订了一份协议书,协议书里面明确约定:“为帮A与B夫妇代孕生子,并能让孩子报进本地户口,经与C小姐协商,彼此同意在其代孕成功后,A与B办理离婚手续,同时A男与C办理结婚手续,户口办好之后即办理离婚手续,孩子出生后原则上不需C母乳喂养,孩子不论健康与否均归A与B夫妇所抚养。事成之后,A一次性支付给C补偿费十二万元人民币(日常生活费用除外)。如确需哺乳,费用另外协商。本协议十八个月以内有效,协议到期,从此相互不来往,不得打扰对方的生活。”协议签订后,A与B夫妇租了一套房子给C独立居住,并给C准备好一切待孕条件。于是医院就将A与B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宫内并成功怀孕,在10个月后生育一男孩。小孩出生后,C发现小孩十分可爱,并感觉越来越舍不得了,于是决定反悔,要将A夫妇给的代孕钱全部退回,自己要独立抚养小孩,A夫妇知道后十分火恼,当然不可能同意,于是双方就小孩的归属问题发生了纠纷。
  究竟A、B夫妻与C小姐签订的代孕协议是否有效?小孩的抚养权究竟归谁?法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定?以下本律师从多个方面多进行分析:

法律分析:
一、.关于代孕的概念、行为问题

1、代孕,就是人们通常所说的“借腹生子”,目前一般有两种形式:一种形式是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精,再进行人工培育形成胚胎,植入另外一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内,由“代孕母亲”怀胎十月,并把小孩生育下来,小孩抚养权归提供精子与卵子的一方;另一种形式是由委托夫妻的男方与代孕者发生直接的性关系,直至代孕女方怀孕,小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高,男方与代孕者很容易发生感情,妻子一方一般不愿意接受。
2、代孕这种行为目前越来越受到很多人的青睐,特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家,或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩,另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人,他们都会感觉找人代孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜,“明码标价”,走向半公开化的交易程度,只要你上网搜索一下相关的代孕字眼,马上可以找到具体的“交易”情况。

二、代孕协议的法律效力问题

1、 我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看,我国的生育权主体的范围看似广泛,如《妇女权益保障法》第41条中规定:“妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由”,《人口与计划生育法》第17条中规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”,以及《中国人权事业的进展》指出:“国家尊重妇女的生育权,保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺:“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”,即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”,貌似广泛,但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制,如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”,《人口与计划生育法》第18条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女”,因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的,且必须按照国家的计划行使该权利。故此,代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系,是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。
2、代孕行为涉嫌违反计划生育法,破坏我国的婚姻制度。首先,如果代孕者是未婚的生育,这本身就违反政策;而如果是已婚未生育的代孕者,给别人代孕后就不能再为自己生育;还有生育过的已婚妇女代孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次,“代孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代孕”的名义,给代孕者置备房产,供养生活,实际上就是旧社会“纳妾”的重现,他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度,而且因重婚而触犯刑律,这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日,卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》,该办法第3条对代孕作了明确的规定,“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”, 根据该办法的相关规定,行政规章禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
4、代孕产生亲属关系的混乱,不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱,带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确,即以自然出生为标准,而代孕究竟谁是孩子法律上的母亲?一方反悔怎么办?随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等,都会引起相当多的社会问题。
因此,代孕协议看似严谨,但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背,并损害了社会的公共利益,违反法律规定,应属无效合同。

三、对于孩子的归属问题

1、对于代孕所生的孩子的归属问题,各国的判例和法律规定并不完全一致,主要有三种,一是生者为母,如瑞典和澳大利亚等;二是以遗传学为根据确立亲子关系,婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国;三是按照契约确定亲子关系,即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母,这以美国为代表。
2、在我国,缺乏代孕相应的法律,与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为:“在夫妻关系存续期间,双方一致同意人工授精,所生子女视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度,但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定,所以一直存在争议。
3、笔者认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子,其遗传基因是委托代孕夫妻双方的,与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系,且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为,其本意并非要与所生子女发生母子女关系,应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利,故二者间不发生母子女关系,另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。

四、关于代孕行为的处理

1、按上述分析,代孕行为具有严重的社会危害性,会引发道德、法律和社会的一系列问题,比如有因为医学检查不严导致疾病的传染;由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱;违反计划生育政策;别有用心者通过代孕行为进行淫乱活动;还有的代孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此,国家制定相关代孕的规定相当有社会意义!
2、虽然我国在2001年2月20日,卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》,但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚,但对“代孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定,而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定,可见我国目前对“代孕”各方处罚、子女的归属的法律规定,依然是空白的。
3、 鉴于我国目前“代孕”问题的普遍存在,本律师认为可以通过立法对代孕行为进行规范:

1、在技术管理方面,可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围,对技术使用实行严格的准入许可制度,制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件,对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理,加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件,委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定,委托夫妻必须存在合法的婚姻关系,委托妻子患有不育症,委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病,且为非直系血亲和三代以内旁系血亲,具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记),以便于管理。防止一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚,更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的,将给予一定数额的经济、行政处罚,直至刑事处理;对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。
总之,“代孕”问题给我们的思考实在是太多了,在现阶段,我国还缺乏完善的法律规制和系统的社会管理,还不具备适宜“代孕”发展的环境,因此我国目前对于代孕行为应当尽快立法明确,对违法代孕的行为应处以严格的惩罚,否则,因此而引发的矛盾会越来越多。