劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论

孙斌


　　本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
　　由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：
　　（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）
　　第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
　　（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
　　所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
　　（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》（法律出版社2007年版）
　　临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。
　　1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
　　对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个：
　　一、立法机关认为：可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
　　二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法用工的时间。
　　立法机关在颁布《劳动合同法》之前，应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间（即2011年10月至11月期间）。
为什么要确定这一时间段？这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定，在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年）。
　　根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发【1997】106号）第五条规定：“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
　　到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
　　笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
　　要特别指出的是：如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
　　为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同？这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定，双方的用工时间只能是短期的，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
　　如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：
　　举例：
　　某劳务派遣单位要在３月内解除与５０名平均工作年限１５年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为１年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元（不含代通知金），其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元（50人*1500元*14月），按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元（50人*1500元*1月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿)，将由谁承担经济补偿？
　　笔者认为：其结果将由最后与劳务派遣员工发生１年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作为用工单位在承担责任后也会接受教训，今后将不再使用劳务派遣员工。
　　2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
　　劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议？笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。
　　其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
　　第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
　　综上所述笔者认为：由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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江苏省连云港市人民政府办公室


连云港市人民政府文件

连政发〔2007〕99号

　
市政府关于印发连云港市市区城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知


各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《连云港市市区城镇居民基本医疗保险暂行办法》已经市十一届政府第80次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真遵照执行。



二○○七年六月十一日


连云港市市区城镇居民基本医疗保险暂行办法

第一条 为了保障城镇居民基本医疗需求，建立健全多层次、广覆盖的社会医疗保险体系，根据《省政府关于建立城镇居民基本医疗保险制度的意见》（苏政发〔2007〕38号），制定本暂行办法。
第二条 市区范围内未参加城镇职工基本医疗保险和新型农村合作医疗保险的城镇居民（以户籍为准），都属于参加城镇居民基本医疗保险的范围。
第三条 城镇居民基本医疗保险实行以家庭为单位参保；政府补助和个人缴费相结合；以收定支，收支平衡，略有结余；市区统一政策、统一管理、统一运作。
第四条 建立城镇居民基本医疗保险基金。筹资标准为每人每年200元。
其中：一般居民每人每年政府补助80元，个人缴纳120元；持有《城镇居民最低生活保障金领取证》的城镇居民、持有《特困职工证》的特困职工家庭成员、持有《中华人民共和国残疾人证》的重度残疾人员，每人每年政府补助140元，个人缴纳60元。
未成年人（18周岁以下未从事劳动的）参保，独生子女个人缴费由父母所在单位各报销50%，父母一方有工作单位，由该方工作单位全额报销；多子女的，父母所在工作单位应给予补助。
老年居民（男60周岁、女50周岁以上）参保，个人缴费由其供养直系亲属所在单位给予补助。
第五条 财政补助资金由市、区财政按照5：5的比例分担（市财政和开发区财政按照2.5：7.5的比例分担）。市、区财政纳入本部门预算，并于每年4月底前一次性划入市城镇居民基本医疗保险基金财政专户。
筹资标准如需调整，由市劳动保障、财政部门提出方案，报市人民政府批准后执行。
第六条 城镇居民基本医疗保险基金实行市区统筹。市劳动保障部门负责制定城镇居民基本医疗保险有关政策，并根据上级有关文件精神和全市城镇居民基本医疗保险实际情况，会同市卫生部门制定城镇居民基本医疗保险定点社区卫生服务机构的标准，确定定点机构数量和分布。市医疗保险经办机构设立专门机构负责城镇居民基本医疗保险业务管理。区级劳动保障部门和街道（社区）劳动保障所（站）负责城镇居民基本医疗保险的宣传咨询、参保登记、费用收缴和统计分析等工作。
市财政部门负责城镇居民基本医疗保险基金和票据的使用管理，筹集政府补助资金。区级财政部门负责将辖区内参保人员的个人缴费及本级财政应分担的补助资金及时足额上解至市城镇居民基本医疗保险基金财政专户。
市卫生部门负责做好社区定点医疗服务机构的业务指导、技能培训、监督管理等工作。
第七条 城镇居民基本医疗保险实行社区卫生服务机构首诊、定点就医的方式。
参保人员每个年度内可选择一家定点的社区卫生服务机构作为自己首诊医疗机构，根据社区卫生服务机构的医疗服务质量和个人意愿，参保人员在每年缴纳下一年度费用时可重新选择首诊定点医疗机构。
定点医疗机构的常用药品，实行全市统一限价。
第八条 因病情需要转诊治疗的，由首诊定点医疗机构按转诊指导原则办理转诊手续。需市外转诊的，由我市三级以上综合医院或二级专科医院开具转诊手续，送首诊定点医疗机构备案。转外就诊只限外地的一所三级医院，否则医疗费用不予报销。
第九条 城镇居民基本医疗保险建立个人账户，标准为每人每年50元，此账户只限在选定的首诊社区定点医疗机构使用。个人账户结余可转下年使用和继承。
第十条 城镇居民基本医疗保险报销范围参照我市现行的城镇职工基本医疗保险的《药品目录》、《诊疗项目》、《医疗服务设施范围和支付标准》以及补充增加的儿童用药和儿科诊疗项目执行。
第十一条 参保城镇居民患恶性肿瘤放化疗、慢性肾功能不全透析、肾移植术后抗排斥药物治疗及因再生障碍性贫血、脑血管意外后遗症、重症肝炎而发生的的门诊医疗费用，1000元以上部分按比例给予报销。年度内符合规定的医疗费最高支付标准为30000元。
第十二条 参保城镇居民住院医疗费用在一个年度内实行分段计算，累加支付，确定最高支付标准的报销政策，住院医疗费用按医院等级确定不同的起付线和报销比例，符合规定的医疗总费用年最高支付标准为30000元。
第十三条 参保城镇居民连续参保缴费，且未报销过住院及门诊大病费用，满3年、不满5年的，符合规定的医疗总费用年最高支付标准为40000元；满5年及以上的，最高支付标准为50000元。
第十四条 在校中小学生和未成年居民医疗费用不封顶，30000元以上符合规定的费用报销90%。
第十五条 参保城镇居民患大病可按规定享受大病补助（大病补助办法另行制定）。
第十六条 城镇居民基本医疗保险以家庭为单位参保，按年缴费。每年1月1日至12月31日为一个结算年度。每年9月1日至12月10日为下一年度城镇居民基本医疗保险的缴费时间。中断缴费后再次参保的，其医疗待遇按新参保人员处理。
第十七条 城镇居民基本医疗保险2007年10月1日正式启动。
2007年9月20日前登记参保并缴费的人员，从2007年10月1日市区城镇居民基本医疗保险启动之日起享受城镇居民基本医疗保险待遇；
2007年9月21日至12月10日登记参保并缴费的人员，从2008年1月1日起享受城镇居民基本医疗保险待遇；
2008年1月1日以后登记参保并缴费的人员，从次年1月1日起享受城镇居民基本医疗保险待遇。
第十八条 参加城镇居民基本医疗保险的人员，当具备参加城镇职工基本医疗保险条件时，要求享受城镇职工基本医疗保险待遇的，须按城镇职工基本医疗保险有关规定补齐费用后，方可享受城镇职工基本医疗保险待遇。
参加城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗保险的缴费年限不能作为城镇职工基本医疗保险的缴费年限。
第十九条 城镇居民基本医疗保险基金实行财政专户存储、收支两条线管理，独立核算，专款专用，利息并入基金。结余部分转存下年使用。
劳动保障、财政、审计等部门要加强对城镇居民基本医疗保险基金管理和使用的监督。
第二十条 医疗保险经办机构应根据省、市医疗保险相关政策规定，建立定点医疗机构医师医疗保险处方权备案制度。对定点医疗机构医生处方实施监控，凡违反医疗保险规定开大处方、超量配药、冒名住院等造成医疗保险基金流失的，要按照相关规定，予以警告，限制其处方权，或者暂停6个月以上1年以下的执业活动；造成严重后果的，由医疗机构取消其医师处方权。
第二十一条 建立城镇居民基本医疗保险定点医疗机构信用管理机制。定点医疗机构及其工作人员，采取隐瞒、伪造等弄虚作假手段骗取基金的，由卫生部门视情节轻重给予处分，并由劳动保障部门依法追回，同时按有关规定进行处罚。
培育参保城镇居民个人诚信意识。参保居民弄虚作假骗取医保基金的，除追回已报销的费用外，同时停止其当年享受城镇居民基本医疗保险待遇。
第二十二条 对模范执行本办法及工作成绩显著的定点医疗机构、医疗保险经办机构和有突出贡献的工作人员，由政府进行表彰奖励。
第二十三条 市级行政事业单位职工子女可暂不参加城镇居民基本医疗保险，医疗费报销按原办法执行。
第二十四条 各县人民政府应根据本办法制定具体实施办法。
第二十五条 本办法自2007年10月1日起施行。