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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设/张世勋

时间:2024-06-17 09:23:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9484
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从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


  我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文,感触着实很深。
  我是一名在校的大三学生,正准备参加司法考试,在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师,都主张刑法犯罪构成要件三阶层说,即构成要件的该当性(又称构成要件符合性),违法性,有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论,四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”,各放其光芒。
  2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时,在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争,可谓是百家之言,各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代,借鉴与原苏联的刑法体系,对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论,下面单就我个人的见解附注如下:

1.笔者认为,三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同,而是在于其司法实践中定罪量刑不同,确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析,使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪,此罪与彼罪,罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时,总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断,加大了法官的自由裁量权,有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形,不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下,也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者,对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障;如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说,将会导致我国司法机关人才出现断层,新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语,没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退,所以依笔者的意见,将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中,也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷,使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的,很多观点还是趋向一致,这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确,并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案,再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车(价值500元)行走,顿生抢劫之念,上前抢劫,乙女用随身所带器物将甲男打晕,推车往前走,此时一天黑,乙女看见一家住户,遂上前寻求帮助要住在主人家,主人(甲男之母)同意乙女与其女儿丙(甲男之妹)共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车,便问其母,其母告知详情乙女在床外侧睡,甲男愤怒,带深夜举刀进入丙屋,乙女听之谈话,将熟睡的丙移至外侧,甲男持刀刺之。丙死亡,问乙女是否构成犯罪?大多数学者主张紧急避险,笔者认为其并不够称紧急避险,因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价,丙的生命与乙女的生命是同价的,所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题,让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见,对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之,要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出,新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的,一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件,都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调,共生共荣的法学生态平衡问题,无论怎样的理论之花,离开了必要的语境和条件,生命力都会凋零。

结语:

  笔者认为:我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华,去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
  在目前中国的刑法语境下,在我国法治建设尚未成熟的前提下,笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行,而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




中国证券监督管理委员会关于做好西北永新化工股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于做好西北永新化工股份有限公司(筹)股票发行工作的通知

1997年8月14日    证监发字[1997]419号

 

深圳证券交易所:

  西北永新化工股份有限公司(筹)采用“上网定价”方式发行股票的发行方案

已经我会证监发字[1997]418号文批准,请你所按照我会证监发字[1996]169号

和423号文的有关要求,组织好此次股票发行工作。本次发行要先验资后配号,对

申购资金到位情况要认真查实,凡资金不实的申购一律视为无效申购。申购冻结资

金利息,按企业存款利率计息(3天)部分归发行公司所有,其余部分存入交易所

设置的专户。发行申购后1个工作日内,请你所将发行情况反馈表传真至我会发行

部;7个工作日内,请将发行申购、冻结资金和认购中签明细的磁盘报至我会。未

按时上报有关发行资料的发行公司,不予安排上市。

 



江西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法
江西省人大常委会


(1994年2月22日江西省第八届人大常委会第七次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 权益保障
第三章 社会责任
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障妇女的合法权益,维护男女平等,充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)和国家其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省境内的机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织和公民都应当遵守和执行《妇女权益保障法》和本办法。
第三条 各级人民政府负责组织实施《妇女权益保障法》和本办法。
各级人民代表大会及其常务委员会依法对实施《妇女权益保障法》和本办法,以及妇女权益保障工作,进行监督。
第四条 县级以上地方各级人民政府妇女儿童工作委员会负责指导、协调、督促、检查有关部门、单位的妇女权益保障工作。
妇女儿童工作委员会由同级人民政府以及有关部门和社会团体的负责人组成,其办事机构负责日常工作。
第五条 妇女儿童工作委员会的具体职责如下:
(一)负责组织宣传有关保护妇女儿童合法权益的法律、法规和政策;
(二)对有关保护妇女儿童权益的法律、法规和政策的贯彻实施进行检查、监督;
(三)决定有关妇女儿童合法权益保障工作中的重大事项;
(四)对侵害妇女儿童合法权益的重大案件,督促有关部门依法查处。

第二章 权益保障
第六条 选举地方各级人民代表大会代表时,女代表所占的比例不得低于20%。
第七条 各级人民代表大会常务委员会和人民政府的组成人员中,应当有女性成员;在女职工较多的行业和部门,应有女性领导成员。
第八条 机关、团体、企业事业单位在任用干部时,应当重视同级妇女组织对女干部的推荐意见,重视培养、选拔女干部。
第九条 企业职工代表大会代表候选人中,女职工所占比例应与本单位女职工比例大体相应。
企业管理组织的成员中要有女职工委员会的代表参加。企业应为女职工委员会行使职权提供条件。
第十条 学校在录取学生时,除国家规定不适合女性学习的专业外,不得提高或变相提高女生的录取分数线和限制女生的录取比例。
任何单位在招聘、录用职工时,应按劳动部门的有关规定保证妇女就业。
第十一条 各级人民政府应采取措施,逐步改善妇幼保健条件。
学校应根据青少年的特点,开设青春期生理、心理常识课,并采取有效措施,保障女性青少年身心健康发展。
第十二条 各级人民政府对接受义务教育的学生除依法免收学费外,对家庭经济确有困难的女生减免杂费。
第十三条 各级人民政府的有关部门,应将扫除妇女中的文盲、半文盲工作列入计划,限期脱盲,并建立扫盲档案。
第十四条 各级人民政府的有关部门、科学技术协会、工会、妇女联合会应密切配合,采取措施,开展妇女职业技术教育和实用技术培训,推动城乡妇女学习科学技术。
第十五条 任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方面解除劳动合同;不得在女职工孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。
企业辞退女职工或者给予女职工行政处分,应征求本单位工会的意见。
第十六条 女职工与用工单位发生劳动争议时,有权按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定,向本企业劳动争议调解委员会申请调解或向企业所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。女职工对仲裁裁决不服的,可依法向人民法院起诉。
第十七条 逐步建立女职工生育保险基金社会统筹制度。设立女职工生育保险基金,由社会保险机构统一筹集,用于女职工生育补偿。
第十八条 分配住房或集资建房时,妇女享有与男子平等的权利。在同等条件下对军人配偶和大龄未婚女青年应给予优先照顾。
第十九条 对无依靠、无生活来源、无劳动能力的妇女,属城镇居民的,由民政部门和有关单位给予社会救济或者供养,属农村村民的,由当地乡镇人民政府和村民委员会供养。
第二十条 夫妻双方对共同财产享有平等所有权,任何人不得因女方无劳动收入或其他理由予以限制或剥夺。对夫妻共同财产和妇女享有份额的家庭共有财产,未经妇女本人同意,其他共有人无权出卖、抵押、典当或作其他处分。
第二十一条 丧偶妇女的合法财产和应继承的遗产由其本人支配,任何人不得干涉。
第二十二条 农村妇女结婚后,其落户的所在地应按当地标准划分其责任田(含责任山,下同)和其他用地;在落户的所在地调整责任田之前,原户籍所在地应保留其责任田。
农村妇女离婚后,其户籍所在地不得剥夺其责任田份额和宅基地使用权;离婚后户籍迁往其他乡村的,其责任田由其落户的所在地在调整责任田时解决。
第二十三条 禁止任何单位和个人非法进行胎儿性别鉴定。禁止溺、弃、残害女婴。
计划生育部门应对女婴出生情况如实登记。死胎或婴儿死亡应由医院或接生人员出具证明。计划生育部门和计划生育工作人员,医院或接生人员对溺、弃、残害女婴情况,应及时向有关部门报告。
第二十四条 禁止以恋爱、征婚等为借口或利用职权从属关系、监护或教养关系玩弄和侮辱妇女。
第二十五条 任何人不得违背妇女意愿,以威胁、殴打、禁闭、抢亲等强制手段或换亲的方式干涉妇女婚姻自由。不得以妇女生育女婴或者无生育能力为由,歧视、虐待妇女或迫使妇女离婚。
第二十六条 夫妻在办理离婚期间,男方不得侵犯和限制女方的人身权利和行动自由。
夫妻关系被依法解除后,男方不得以任何借口纠缠女方。
第二十七条 不得以扣押户口和粮油关系干涉妇女婚姻自由。公安派出所和粮管所凭当事人的结婚证、法院的离婚判决书或调解书办理分迁、落户手续。
第二十八条 男女登记结婚后,男方也可以成为女方家庭成员,按照户口管理规定,公安机关应准予落户。
男方成为女方家庭成员后,享有与女方当地居民或村民同等的权利。
第二十九条 女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力,在生产、生活、住房以及子女抚养等方面有困难的,人民法院和婚姻管理部门在判决或调解离婚时应给予照顾。
第三十条 判决或调解离婚时,男方不得以付给女方生活费等方法,代替夫妻共同财产的分割。
第三十一条 保护离婚妇女的房屋承租权。有下列情况之一的,应认定妇女享有同男方平等的房屋承租权:
(一)婚前由男方承租的公有房屋,婚姻关系存续五年以上的;
(二)婚后以男方名义向房产管理部门或本单位申请取得房屋租用权的;
(三)在婚姻关系存续期间,因动迁而取得新房屋租用权的;
(四)夫妻双方为同一单位职工,承租本单位住房的。
离婚时,夫妻双方对共同租用的住房协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,在女方无过错的前提下,按照照顾女方的原则判决。
第三十二条 接受节育手术、人工流产和引产手术妇女的身体健康受法律保护。
节育手术必须按《江西省计划生育条例》规定由专职人员施行。

第三章 社会责任
第三十三条 保障妇女合法权益是全社会的共同责任。
机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织应发挥职能作用,维护男女平等,保障妇女合法权益,听取有关意见和建议,依法调解处理有关妇女权益的纠纷,制止侵害妇女权益的行为。
第三十四条 组织人事部门在聘任和录用干部、人才培养与交流、评聘专业技术职称或职务时,应坚持男女平等原则。

第三十五条 劳动部门负责在劳动就业、职业技术培训、劳动报酬、劳动争议、劳动保护等方面维护妇女合法权益,建立和实施女职工生育保险基金社会统筹制度和其他与女职工有关的社会保险制度,依法加强劳动监察。
第三十六条 公安司法机关负责依法打击侵害妇女合法权益的刑事犯罪分子,查禁卖淫嫖娼和拐卖妇女、儿童,以及溺、弃、虐待、残害女婴案件,为被侵害妇女提供法律保护。
对危及妇女人身安全的突发性案件,公安司法机关应依法立即采取有效措施予以制止。
公安司法机关应逐步建立卖淫妇女收容教育场所,对收容的卖淫妇女进行法制教育和道德教育,进行性病检查和治疗,组织其参加生产劳动,促其改过自新。
第三十七条 民政部门负责在婚姻登记管理中维护妇女合法权益,帮助年老、残疾、丧失劳动能力和无人抚养的妇女解决生活困难。
社会福利机构对查找不到生父母的弃婴应予收养。
第三十八条 教育部门负责保障妇女享有与男子平等的受教育权利,负责组织适龄女性儿童少年接受义务教育和扫除女性文盲的工作。
第三十九条 文化、新闻、出版、广播电视等部门负责宣传妇女在社会主义现代化建设中的地位、作用和先进事迹,加强文化市场的管理和舆论监督,丰富有益于妇女儿童身心健康的文化娱乐生活。
第四十条 科学技术管理部门负责维护女科技工作者的合法权益,为妇女儿童事业的发展提供科技服务。
第四十一条 卫生、医疗部门负责妇幼保健工作,为优生、优育提供服务,提高妇女儿童健康水平。
第四十二条 计划生育部门负责为节育妇女的身心健康提供服务,保护生育女孩的妇女的合法权益不受侵害。
第四十三条 妇女联合会代表和维护妇女的权益,协助国家机关检查监督有关保护妇女权益的法律、法规和政策的贯彻实施,向有关部门反映妇女的意见和要求,提出保护妇女合法权益的意见和建议,向有关部门和单位推荐女干部。
第四十四条 工会组织应代表和维护职工利益,做好女职工合法权益的保障工作。
共产主义青年团组织应帮助和引导女青年,树立正确的世界观、人生观和价值观,维护女青年的合法权益。
第四十五条 乡镇人民政府和城市街道办事处应承担保护妇女合法权益的责任,指导基层群众性自治组织做好妇女权益保障工作。
基层群众性自治组织应当依法保护妇女合法权益,在自我管理和自我教育中遵守和执行有关保护妇女权益的法律、法规和政策。
第四十六条 企业事业单位应当在职责范围内采取各种措施,维护本单位妇女的合法权益,制止和纠正侵害妇女权益行为。
第四十七条 公民应遵守法律和法规,维护妇女权益,检举、揭发和制止侵害妇女权益的行为。
第四十八条 县级以上人民政府及其职能部门发现下级人民政府及其职能部门,主管部门发现企业事业单位,乡镇人民政府和城市街道办事处发现城乡群众性自治组织,有违反保护妇女权益法律、法规的不当决定或行为,应及时纠正或制止。

第四章 奖励与处罚
第四十九条 在保障妇女合法权益工作中成绩显著的单位和公民,人民政府或有关部门应给予表彰或奖励。
省人民政府妇女儿童工作委员会设立保障妇女权益奖励基金会,筹集资金用于表彰和奖励。具体办法由省人民政府妇女儿童工作委员会制定。
第五十条 除因疾病或其他特殊情况经当地人民政府批准的以外,不送适龄女性儿童少年入学或迫使其辍学的父母或其他监护人,由其所在单位给予批评教育、行政处分;经教育仍不送女性儿童少年就学的,由县级人民政府教育部门或乡镇人民政府处以50元以上200元以下罚款,
并责令其立即送适龄女性儿童少年就学。
第五十一条 违法招收女性童工的,由县级以上人民政府劳动部门责令其立即将童工送回原居住地,所需费用全部由招收女性童工的单位或个人承担,并依照国务院《禁止使用童工规定》第十二条、第十三条规定处理。
第五十二条 除国家规定不适合女性工作的岗位外,对以性别为由强迫女职工离岗、离职,又不作妥善安排的,由县级以上人民政府劳动部门对该单位负责人和直接责任人处以500元以上1000元以下罚款,并责令其限期对女职工作出妥善安排。
第五十三条 婴儿去向不明,又不能出示医院或接生人员开具的婴儿死亡证明的夫妇,不得再生育,并由县级人民政府计划生育部门处以500元以上1000元以下罚款。
第五十四条 违反本办法,侵害妇女合法权益,触犯《治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;触犯刑律的,由司法机关依法处罚。

第五章 附 则
第五十五条 本办法具体应用中的问题由省人民政府妇女儿童工作委员会负责解释。
第五十六条 本办法自公布之日起施行。本省过去有关规定与本办法相抵触的,以本办法为准。



1994年2月22日