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海关税费电子支付业务操作规范

时间:2024-07-01 17:54:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9478
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海关税费电子支付业务操作规范

海关总署


海关税费电子支付业务操作规范

海关总署公告2011年第17号


为规范海关税费电子支付业务(以下简称“电子支付业务”),保证海关税费电子支付系统(以下简称“电子支付系统”)的顺利运行,现将有关事项公告如下:

一、电子支付系统是由海关业务系统、中国电子口岸系统、商业银行业务系统和第三方支付系统等四部分组成的进出口环节税费缴纳的信息化系统。

进出口企业通过电子支付系统可以缴纳进出口关税、反倾销税、反补贴税、进口环节代征税、缓税利息、滞纳金、保证金和滞报金。

二、商业银行和进出口企业自愿参与电子支付业务。

从事电子支付业务的银行、进出口企业和第三方支付公司应遵守《海关税费电子支付业务操作规范》(详见附件)及其他有关规定。

三、已经参与海关总署网上支付或上海EDI支付业务的商业银行,通过海关总署技术联调测试和业务功能测试后,即可参与电子支付业务。

尚未参与网上支付业务的商业银行,同时符合以下条件的,可以参与电子支付业务:

(一)经银监会批准成立,并取得中国法人资格;

(二)严格执行《中华人民共和国国家金库条例》、《中华人民共和国国家金库条例实施细则》和《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》等法规制度的规定,没有出现挪用、滞压海关税款等情事;

(三)同意使用电子签名技术,并承认税费电子签名数据电文的法律效力;

(四)与中国电子口岸、第三方支付公司签订电子支付三方合作协议;

(五)符合海关网络连接、数据传输、信息安全等相关技术要求,以及有关系统安全运行维护管理规范;

(六)通过海关总署组织的技术联调测试和业务功能测试;

(七)符合海关总署其他相关规定。

四、符合以下条件的进出口企业,可以参与电子支付业务:

(一)中国电子口岸的入网用户,取得企业法人卡及操作员卡,具备联网办理业务条件;

(二)符合海关总署其他相关规定。

五、参与电子支付业务的商业银行和进出口企业应向直属海关进行备案。

六、参与电子支付业务的各方应保守进出口企业的商业秘密。

七、对违反相关法律法规的商业银行和进出口企业,海关有权终止其开展电子支付业务。

特此公告。


附件:海关税费电子支付业务操作规范


二○一一年三月十一日


附件

海关税费电子支付业务操作规范

第一条 为确保海关税费电子支付系统的顺利运行,规范海关、中国电子口岸、商业银行和第三方支付公司(以下简称支付平台)的操作,特制定本规范。
第二条 参与电子支付(含电子担保,下同)业务的商业银行和支付平台应向海关总署提出书面申请,经海关总署业务审核和技术评估,符合相关条件的商业银行可以参与电子支付业务。
第三条 直属海关关税部门负责在海关业务系统中完成对商业银行的备案工作,并与商业银行商定有关联系配合办法。
直属海关财务部门负责在海关业务系统中维护海关行政事业性收费账户、当地国库代理行及账户等信息,确保海关业务系统中的电子信息与实际账号信息保持一致。
第四条 参与电子支付业务的进出口企业(以下简称“企业”),经直属海关关税部门在海关业务系统中备案后,可以参与电子支付业务。
申请参与电子担保业务的企业,还应向直属海关关税部门进行担保业务备案。在同一个直属海关关区内,一家企业同时只能通过一家商业银行参与电子担保业务。
第五条 进出口报关单通过电子审结后,海关业务系统自动向中国电子口岸和支付平台发送税(费)信息。企业可登录中国电子口岸或支付平台查询税(费)信息,并通过支付平台向商业银行发送税(费)预扣指令。其中,保证金不能采用电子担保的方式进行支付。
第六条 现场海关收到支付平台转发的银行税(费)预扣成功回执后,现场海关即为企业办理税单打印手续,打印有“电子支付”或“电子担保”标记的税(费)单,同时海关业务系统通过支付平台自动向商业银行转发税(费)实扣通知(保证金除外)。
对电子支付的保证金,现场海关收到预扣成功回执后再打印保证金收据;对电子支付的滞报金,现场海关在打印环节予以减收的,待收到预扣成功回执后再打印滞报金收据;海关在打印环节予以免除的,不需再打印滞报金收据。
第七条 税(费)单打印成功后,银行接收支付平台转发的实扣通知并作实扣操作。现场海关收到实扣成功回执后,海关业务系统自动核注税(费),核注日期为税(费)实扣成功日期。对于电子支付的保证金,在预扣成功后,海关业务系统自动进行核注,并发送实扣通知,银行进行实扣操作。保证金的核注(入账)日期为预扣成功日期。
第八条 在现场海关放行环节,若电子支付的税(费)已预扣成功,且税(费)单已打印,现场海关即可办理放行手续。在无纸化通关模式下,电子支付税(费)已预扣成功,现场海关即可办理放行手续
第九条 在电子支付税(费)单打印前,需复审重新计征税费的,海关业务系统自动向中国电子口岸和支付平台发送新的税费信息。
第十条 海关业务系统提供三种税单打印模式,各直属海关根据自身业务状况进行选择:
非集中打印模式:现场海关打印税单第1-6联,第1联盖章后交企业,第6联留存。税单的2-5联,由现场海关按约定手续交与银行取单人员。
集中打印模式:现场海关先打印税单第1、6联,第1联盖章后交企业,第6联留存。直属海关指定部门每日按关区和缴款银行集中打印前一日已打印并已完成实扣税单的第2-5联,由银行按时到直属海关财务部门办理取单手续。
无纸化入库模式:现场海关打印税单第1、6联,第1联盖章后交企业,第6联留存。直属海关使用电子“入库传票清单”实行“无纸化入库”操作,不再打印税单的第2-5联。
第十一条 直属海关应与当地银行分支机构协商制定关区内纸质税单的交接管理办法。海关应在约定的时间内将已向银行发送过实扣指令并将已打印的纸质税单凭证备妥。银行应指派专门人员并按约定手续与海关交接税单。
电子支付的费单仍按现有流程进行流转。付款银行应凭费收清单将有关款项划转海关费收帐户。
第十二条 海关应确保纸质税(费)单与电子底帐数据的准确性和一致性。在税(费)单与电子底帐数据出现差异时,现场海关应受理银行的查询,查找原因并及时解决问题,在必要时,重新开具税(费)单,由银行重新办理取单手续,并将原税(费)单予以作废。
第十三条 电子支付以税(费)单为单位。对同一份报关单所发生的税(费),企业可全部选择电子支付,也可部分选择电子支付。
第十四条 电子支付的报关单进行修改时,应按以下情况分别处理:
(一)税(费)单未打印的,可以修改报关单。若修改后税(费)产生变化的,应重新计算税(费),海关业务系统自动发送新的税(费)信息及预扣撤销指令。
(二)税(费)单已打印未核注的,不能修改报关单。
(三)税(费)单已打印已核注的,可以修改报关单:
1.报关单修改后税费产生变化的,海关业务系统自动生成退补税(费)信息。其中,补税(费)单可以按电子支付的流程进行操作。退税(费)单按柜台支付方式处理。
2.报关单修改为保证金的,海关业务系统生成保证金电子信息和退税信息。其中,保证金可以按电子支付的流程进行操作。退税单按柜台支付方式处理。
第十五条 电子支付的报关单撤销按以下情况分别处理:
(一)税(费)单未打印的,可以撤销报关单,海关业务系统自动发送预扣撤销指令。
(二)税(费)单已打印的,原则上不能撤销报关单。确需撤销报关单的,直属海关应在税(费)单核注后次日,在海关业务系统中对电子支付的税(费)信息进行异常数据处理,再进行报关单撤销操作。
第十六条 企业对同一份税(费)单采用了电子支付和柜台支付,造成重复支付的,在税(费)单核注后,现场海关按退税(费)的程序进行处理。
第十七条 由于海关原因在网络传输过程中出现数据丢失情况下,海关技术部门应及时补发相关报文,包括电子税(费)信息、预扣成功信息、预扣撤销信息、实扣指令等。
第十八条 直属海关应设立相应的岗位,对电子支付业务的参与情况进行监控,及时发现和处置异常情况。
第十九条 银行应及时处理电子支付平台各项电子指令。正常情况下,银行对每个工作日约定的日终对帐时间以前接收到的电子指令,应于当日日终对帐时间前处理完毕并反馈;于每个工作日日终对帐时间以后接收到的电子指令,视为下一个工作日的业务,并于下一个工作日内处理完毕并反馈。
在网络传输过程中出现数据丢失情况下,银行应及时补发相关报文。
第二十条 企业必须在申报当日向海关确定税款的支付方式,并应按照法律法规要求履行纳税义务,遵守海关总署的相关规定。
第二十一条 海关、商业银行、中国电子口岸和支付平台应向企业和有关各方提供各自职责范围内的服务和技术支持。如遇异常情况,企业可直接通过网络或热线电话向海关、银行、中国电子口岸和支付平台提出协查要求,接到协查要求的部门应在保证企业正常通关的原则下及时解决。
第二十二条 海关发现商业银行、企业和支付平台在参与电子支付业务过程中有违反法律法规行为的,按有关规定程序移交相关部门处理。
第二十三条 本规范由海关总署负责解释。


杭州市建设工程劳务管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市建设工程劳务管理办法

杭州市人民政府令

第224号



《杭州市建设工程劳务管理办法》已经2005年9月12日市人民政府第83次常务会议审议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。



市 长 

二00五年九月二十日


  杭州市建设工程劳务管理办法

  第一条 为加强对建筑业企业劳动用工行为的管理,规范建设工程劳务作业承发包行为,维护建筑业劳动者的合法权益,促进建筑业劳务市场健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 杭州市市区范围内的建设工程劳务作业承发包活动、建筑业企业劳动用工以及相关的监督管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称的建筑业企业,是指在本市从事建筑施工活动的,依法取得《企业法人营业执照》和《建筑业企业资质证书》的施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。本办法所称的劳务作业,是指砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的施工作业。本办法所称的劳务作业承发包,是指施工总承包企业或专业承包企业(以下涉及劳务作业承发包关系时简称劳务作业发包人)将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业(以下涉及劳务作业承发包关系时简称劳务作业承包人)完成的活动。

  第四条 杭州市建设行政主管部门负责全市建设工程劳务作业承发包活动的监督管理工作。市建筑企业管理机构受市建设行政主管部门的委托,具体实施市区范围内(萧山区、余杭区除外)建设工程劳务作业承发包活动的日常监督管理工作。萧山区、余杭区建设行政主管部门负责本辖区内建设工程劳务作业承发包活动的监督管理工作。市、区劳动和社会保障行政主管部门依法负责建筑业企业劳动用工行为的监督管理工作。

  第五条 市、区人民政府及其相关职能部门应当引导和鼓励发展建筑业劳务分包企业,对建筑市场上的非成建制施工队伍,采取培训和分类指导等措施,引导其成立劳务分包企业并依法取得相应的《建筑业企业资质证书》。

  第六条 从事建设工程劳务作业的劳务分包企业,必须具备独立的法人资格,并依法取得《建筑业企业资质证书》。

  承接建设工程劳务作业的劳务分包企业,应当持《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》等相关资料到建设行政主管部门备案。建设行政主管部门应当将经备案的劳务分包企业信息通过相关途径进行公布,供劳务作业发包人选择。

  第七条 施工总承包企业或专业承包企业在承接建设工程后,应当订立工程承包合同,并在合同订立后7个工作日内,按规定办理施工总承包合同或专业承包合同备案手续。

  第八条 施工总承包企业或专业承包企业自己有劳务作业人员的,对本企业承接的建设工程可以自行直接完成劳务作业。施工总承包企业或专业承包企业自有劳务作业人员必须是本企业职工,并取得与从事工种相应的职业资格证书。

  第九条 施工总承包企业或专业承包企业自己没有劳务作业人员或自有劳务作业人员不足的,应当根据工程专业需要将劳务作业发包给具备相应资质等级的劳务分包企业。禁止施工总承包企业或专业承包企业将劳务作业发包给无资质的企业或个人。禁止建设单位直接指定劳务作业承包人。

  第十条 劳务分包企业应当在其资质等级许可的范围内承揽业务。禁止个人承接劳务分包业务。劳务分包企业必须自行完成所承包的劳务作业,不得将劳务作业再分包。

  第十一条 市建筑业劳务交易中心是本市建筑业劳务交易的有形市场,为建筑业劳务交易双方提供服务工作。建设工程劳务作业发包应当进入建筑业劳务交易中心公开发布信息并进行公开交易。劳务作业发包可以采取公开招标、邀请招标或直接发包等方式,具体方式由发包人自行确定。国家法律、法规另有规定的,从其规定。

  第十二条 建筑业劳务交易中心应当对已完成承发包交易的劳务作业工程概况及承发包情况进行信息公示,并将劳务作业工程承发包信息输入《杭州市建设工程劳务作业分包信息管理系统》。

  第十三条 劳务作业承发包双方应当按照国家规定的示范文本订立劳务分包合同,并在分包合同订立后7个工作日内,到建设行政主管部门办理分包合同备案手续。分包合同履行主体或内容发生变更时,承发包双方应当在合同变更后7个工作日内,到建设行政主管部门办理合同变更备案手续。

  第十四条 自行完成劳务作业的施工总承包企业或专业承包企业,应当在所承接的工程开工前,将参与施工作业的劳动者名册、职业资格证书、社会保险缴纳凭证等相关资料报建设行政主管部门备案。劳务作业承包人应当在办理劳务分包合同备案手续的同时,将参与施工作业的劳动者名册、职业资格证书、社会保险缴纳凭证等相关资料报建设行政主管部门备案。施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业所招用的参与施工作业的劳动者发生变化的,应当在7个工作日内持上述相关资料到建设行政主管部门办理变更备案手续。

  第十五条 劳务分包合同中应当明确约定劳务工程款结算方式、支付时间、工程进度、工程质量、验收标准、保障劳务工程款支付的措施以及争议解决方式等内容。劳务作业发包人应当按照分包合同约定,按时足额向劳务作业承包人支付劳务分包工程款。

  第十六条 劳务作业发包人应当在施工现场显著位置明示劳务作业承发包人名称,劳务作业施工现场负责人姓名,分包工程范围,分包工程开工、完工日期等劳务作业分包信息,接受相关管理部门和社会的监督。

  第十七条 劳务作业承包人应当委派项目负责人,负责劳务作业施工现场的管理。一名劳务作业项目负责人不得同时负责两个以上劳务作业项目施工现场的管理工作。

  第十八条 劳务作业发包人应当督促劳务作业承包人按要求落实管理人员,建立健全劳动用工管理制度,并加强对劳务作业承包人与劳动者签订劳动合同、按时发放工资、作业人员持证上岗等情况的检查,发现未与劳务作业承包人签订劳动合同、未经过培训的人员,应当禁止其在施工现场从事施工活动。

  第十九条 建筑业企业应当加强对劳动者上岗前安全生产以及职业技能等方面的教育培训。从事建筑业施工管理的人员和从事技术工种的作业人员应当依法取得相应的职业资格证书后方能上岗,从事特种作业的人员还应依法取得特种作业操作资格证。

  第二十条 建筑业企业应当依法与劳动者签订劳动合同,劳动合同除双方约定的内容外,必须对合同期限、劳动岗位、工资支付标准、支付形式和支付时间等内容作出明确规定。建筑业企业应当按照劳动合同的约定,按时足额支付劳动者工资,不得以任何理由克扣或无故拖欠劳动者工资。工资应直接发放给劳动者本人,由他人代领的,必须有本人签字的书面委托书。

  第二十一条 因建设单位未按合同规定与劳务作业发包人结清工程款,或者因劳务作业发包人未与劳务作业承包人结清劳务工程款,致使劳务作业承包人拖欠劳动者工资的,建设单位、劳务作业发包人应当先行垫付劳动者工资。先行垫付的工资数额以未结清的劳务工程款为限。

  第二十二条 建筑业企业应当在施工现场公布本企业劳动纠纷投诉电话,确定受理人员,及时处理本企业的各类劳动纠纷。

  第二十三条 建设、劳动和社会保障行政主管部门应当建立健全对违法分包、拖欠劳务分包工程款、拖欠劳动者工资等事项的举报制度。有关部门接到上述举报后,应当核实有关情况,并进行处理。

  第二十四条 建设行政主管部门应当加强对建筑业企业劳务承发包行为的日常监督管理,及时将建筑业企业的劳务分包行为以及其他企业信用等情况记入建设行业信用系统。

  第二十五条 对违反本办法第十三条、第十四条规定的,由建设行政主管部门责令限期改正,并可处以500元以上5000元以下的罚款。

  第二十六条 本办法规定由建设行政主管部门实施的行政处罚,建设行政主管部门可以委托符合行政处罚法规定条件的事业组织实施。

  第二十七条 违反本办法规定的行为,《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国安全生产法》、《杭州市劳动合同条例》等法律、法规已有处罚规定的,由有关部门按照相关法律、法规的规定进行处罚。

  第二十八条 本办法自2005年11月1日起施行。




罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突


【内容摘要】新刑法对罪刑法定原则的正式确立是新中国立法史上的第一次,受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制,其中的有些规定并非十分完善。因此,对罪刑法定原则的认识和深入理解以及司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则,都是值得思考的问题。
【关键词】 罪刑法定原则 应然性 实然性 冲突
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则,这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事,对于加强社会主义民主,健全社会主义法制,推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是,我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次,受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制,其中的有些规定并非十分完善。因此,对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则,仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义,即某一行为是否构成犯罪,构成什么罪,对犯罪处什么刑,均须由法律预先明文规定,也即所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言,是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源,可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则,而后,罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合,形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮,广为传播,并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中,可以发现,其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权;其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展,个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强,人民需要罪刑法定,法治社会呼唤罪刑法定。因此,新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”但对于这一表述,有的学者揭示了其中的“中国特色”;我国的罪刑法定原则有两个基本方面,第一个方面是其积极侧面,第二个方面是消极侧面,并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲,正确适用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,这是第一位的;防止刑罚权的滥用,以保障人权,这是第二位的。我认为,正是由于这种“中国特色”的存在,造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一:侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知:消极限制刑罚权并不是其终极目的,其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”,用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言,罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”,并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样,国家权力的运行空间是有限的,而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以,个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上,我们认为,罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是,新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。”要求“对一切犯罪行为,都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见,罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪,保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方,而是公民那一方,首先向着的不是权利这一头,而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。
冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。

罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰,意思确切,不能含糊其词,模棱两可。根据这一要求,可知明确性是对罪刑法定的文字要求,这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为,其内容如不明确,就无法防止刑罚权的滥用,罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据,它作为衡量的尺度就必须具有明确性,否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的,同音异字,一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中,难免产生含糊不清或发生歧义的情况,影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语,尤其是那些具有决定性的关键词,应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限,在刑法条文中,这种不明确性仍然存在,不少关键词语也都没有明确界定,这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度;第128条中的“情节严重”;第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此,刑法条文才能既具体又明确,从而达到罪刑法定的要求。
冲突之三:形式合理性与实质合理性之间的冲突。

刑法第121条规定了劫持航空器罪,第122条规定了劫持船只汽车罪,但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为,我们又将如何适用法律呢?是本着罪刑法定原则的规定,放任这种行为呢?还是本着对社会利益的保护,实行类推,追究这些行为人的刑事责任呢?显然,这两种做法都将必然会损害到罪刑法定原则本身。那么这个问题应如何解决呢?我认为,这里面正体现着一种形式合理性和实质合理性之间的冲突,涉及到对合理性的追求问题。所谓形式合理性,是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性,是指通过司法实践转化而实现的合理性。他们之间之所以会产生矛盾冲突,是基于立法者对现实生活中的所有危害行为的抽象概括能力的有限和刑法的稳定性与犯罪的易变性之间的矛盾共同影响所致。那么刑法规范的滞后性则是必然的。因此,在坚持罪刑法定原则之下,就有可能使某些具有社会危害性但却未被刑法所规定的行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。那么对于这样一些行为,如果严格适用罪刑法定原则虽体现了形式合理性的一面,但必须意味着实质合理性的丧失;如果运用类推将其治罪,虽成就了实质合理性的一面,但又违
背了形式合理性的基本要求。可见正是由于这一冲突的存在使刑法在这个问题上进退失据,颇感为难。
三、应然性与实然性冲突的解决
(一)转变价值观念,限制自由裁量。

中国传统的政治法律文化,不仅造就了刑法强调社会本位,侧重社会保护的价值观念,而且造就了具有这种观念的一代又一代司法者。因此,解决罪刑法定原则在价值取
向上的冲突可以一方面从内部转变司法者,尤其是作为执法者的法官的价值观念,另一方面从外部限制法官自由裁量的范围、程度,来更好的适用罪刑法定原则。基本途径有三:(1)提高法官的整体素质,关键是培养其对法律的忠诚和信仰。(2)促使法官形成职业法律思维。共同的思维方式可以为达成认识上的统一提供方法论上的支持,而且这种思维方式是可以通过职业化的训练获得的。(3)建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度,打破狭隘的地域观念,为法官间的相互理解创造良好的外部环境,促进法官共同体的形成。
(二)积累立法经验,提高立法技术。

针对刑法条文语言上的不明确性,我们在解决它之前,首先有必要先明确这样一个观念:所谓的明确与不明确是一个相对的问题,绝对的明确是不可能的,任何一部法律都无法作到绝对的明确。何况条文一但绝对化,也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择。这也是与所坚持的相对罪刑法定原则相一致的。其次,针对其解决方法,通过对世界上同一法系或不同法系各国在立法上的合理经验,适当地、有选择地加以借鉴,从多方面积累我国的立法经验,也不失为解决途径之一。途径之二,使刑法规范本身保留一定的弹性,通过另行的立法解决使之明确的方法也较为可取,一方面可使刑法规范得以明确,另一方面又使刑法典本身较为超脱,能够保持其稳定和适应性,这也是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。另外,进一步提高立法者的语言驾驭能力,尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知,又不丧失法律语言的规范性,既能通过法律文本表达价值取向,又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义的不确定性程度。在具体操作上,一方面要有整体性的观念,另一方面又要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语等,此即途径之三。
(三)运用司法解释,灵活适用法律。

立法的粗疏是我国的法律文化传统在法律规范中的反映,也是造成罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性冲突的主要原因。但从缓解冲突的角度来看,它又为法律的适
用提供了广阔的可解释空间。因此通过司法解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延,灵活适用法律,有利于缓解形式合理性与实质合理性之间的矛盾冲突。另外,我认为在立法机关怠于行使立法权或立法条件尚未成熟时,针对法律规范的缺漏,运用“司法造法”解决这种冲突,也是有一定合理性的。因为“司法造法”的主要功能是借助司法解释和法官的判例重新作出有约束力和影响力的判决,而这些有约束力、影响力的先例,一方面可以指导以后在司法实践中对该类行为的处理,另一方面可以通过逐步积累这些先例中的经验,为日后进一步完善立法提供宝贵的经验。

综上,本文从对罪刑法定原则应然性与实然性的认识出发,具体分析了二者在价值取向、立法制度及合理性三方面的冲突,并且就解决冲突的方法提出了几点建议,但鉴
于罪刑法定原则规定仍有诸多不尽如人意之处,因此如何看待法治理念中的罪刑法定的价值以及如何在司法实践中最大限度的实现罪刑法定仍将是我们进一步思考的问题。

作者 黄正席 张宜红 魏志名 江苏省睢宁县人民法院